Embargos à Execução Fiscal ICMS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXX, ESTADO DE XXXXXXXXXX.

Processo no.: 000/2009

(Execução Fiscal)

AAA Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o no.: 000; e com inscrição estadual no.: 000; com sede na Rua A, 45, Jd. R, XXX, SP, CEP: 000; neste ato representada por seu sócio-proprietário Sr. AAA, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seu advogado e bastante procurador, que a esta subscreve, procuração anexa (documento 1), e juntando-se a esta cópia do contrato social (documento 2); para opor EMBARGOS À EXECUÇÃO, que lhe é movIda pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, expondo e ao final requerendo o seguinte:

EM PRELIMINARES

PRESCRIÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO

A presente execução encontra-se envolvida pela prescrição do débito tributário objeto desta; vez que versa sobre suposto crédito de ICMS relativo ao ano de 2000 (portanto, um suposto crédito de oito anos!!!). Desta forma, requer de Vossa Excelência que, liminarmente, e “inaudita altera pars”, decrete a prescrição do debito tributário objeto da presente execução; com as conseqüentes repercussões legais decorrentes de requerida prescrição.

I - A Fazenda Estadual em sua inicial, pretende cobrar da embargante alegada dívida oriunda de ICMS, e para tal embasa a sua pretensão em determinados dispositivos legais estaduais, quais sejam, a Lei 6374/89, a Lei 10.175/98, a Lei 9399/96a Portaria Conjunta CAT – SUBG – 1, de 5.7.94,e a MP 542/94.

Todavia, o CPC é bem claro em determinar que, se as partes embasam suas pretensões em normas que não provenham da União (dispositivos legais estaduais, municipais, etc...), estas devem comprovar a existência de tais dispositivos, juntando cópia autêntica destes aos autos, pois nem o juiz é obrigado a conhecer de normas que não provenham da União.

Assim, requer de Vossa Excelência que digne-se em determinar que a embargada anexe aos autos cópia autêntica dos dispositivos legais “não federais” que embasam a sua pretensão, sob pena de se estar prejudicando em absoluto a possibilidade de a embargante exercer com plenitude o seu direito de defesa, o estabelecimento do contraditório e demais direitos que lhe assiste à Constituição Federal; e se tal ocorrer, conseqüentemente estaremos diante de um processo nulo de pleno direito, pois a ofensa a tais direitos constitucionalmente garantidos em prejuízo da embargante, certamente lhe trarão a nulidade.

II – Do excesso do penhora

Como se verifica pela certidão de dívida ativa anexada aos autos pela própria exeqüente, e pelo próprio valor dado à ação, que é de R$ 12.311,62; ocorreu no presente feito, excesso de penhora, uma vez que, em conformidade com o auto de penhora, avaliação e depósito de fls. foram penhorados maquinários no valor de R$ 13.600,00.

Assim sendo, o valor dos bens penhorados de R$ 13.600,00 ante o valor da execução, já atualizado e composto de juros de mora e multa que perfaz o montante de R$ 12.311,62 concebe um excesso de penhora da ordem de R$ 1.288,38; ou o equivalente a quase 4 salários mínimos!!!

Neste passo, requer a executada ora embargante, a redução da penhora ao valor equivalente ao da execução. E que não venha a exeqüente alegar que trata-se de um “arredondamento” ou “atualização antecipada” do débito ora guerreado, pois tal tarefa, se vier a ser necessária, cabe a um‘expert’ da confiança do MM. Juízo, e não às partes.

III – Da pretensa liquidez e certeza do título

A executada ora embargante requer, nesta oportunidade, a juntada, por parte da exeqüente ora embargada, do processo administrativo que ensejou a inscrição da executada na dívida ativa do ICMS, nos termos do art. 41 da Lei 6.830/80, pois que os valores de “débito” que se lhe atribuem à executada ora embargante, são excessivos e abusivos; não havendo outra forma de levantar-se o real valor da dívida, se não através da exibição do processo administrativo, para futura apuração contábil do “quantum debeatur”.

Toda Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, segundo a lei (Lei 6.830/80, art. 3^o). Todavia, esta presunção é “iuris tantum”, e pode ser afastada, nos termos do art. 204 do CTN.

Pode-se considerar que um título goza da presunção de certeza e liquidez quando, entre nós, já fora demonstrado que houve excesso de penhora da ordem de R$ 1.288,38? Podemos ainda afirmar o gozo de certeza e liquidez quando, no mesmo dia em que houve a inscrição da dívida ativa da executada ora embargante, pela Fazenda Estadual, houve também a feitura da petição inicial da presente ação executória, e nesta já constava juros de R$ 639,70? Podemos ainda sustentar a liquidez e certeza do referido título, quando a exeqüente ora embargada, calculou a multa pela UFESP de 01.01.99, quando deveria calculá-la pela UFESP do mês próprio para o pagamento do imposto, de acordo com o art. 85 da Lei no. 6.374/89 ? E o que dizer do gozo de certeza e liquidez do referido título, diante de que, no presente caso, que se trata de simples inadimplência,e não de sonegação ou ilícito (muito pelo contrário – denúncia espontânea), a multa, que deveria ser de 6 UFESP fora imposta pela Fazenda, na casa de 139 UFESP, em desobediência ao disposto no art. 85 da Lei no. 6.374/89 ?

Ora, diante do exposto, este “título”, qual seja, a inscrição na dívida ativa, da executada ora embargante, pela exeqüente ora embargada, pode gozar de inúmeros atributos, exceto os relativos à certeza e liquidez.

Excelência, o Poder Executivo, não só o Estadual, como é aqui o caso, mas os demais também, vêm reiteradamente utilizando-se de artifícios no mínimo “contra legem”, para amealhar o patrimônio alheio.

Quando a Fazenda é credora, ela tem inúmeros diplomas que a possibilitam de haverem o que lhe cabe por direito. Desnecessário, no caso dela, utilizar artifícios ilegais, ou até mesmo legais, mas contendo vícios de forma, para alcançar este objetivo.

E cabe ao Poder Judiciário impor a devida reprimenda ao Executivo, denegando-lhe pedidos embasados em abuso de autoridade, ou má adoção dos diplomas legais que lhes estão à disposição.

O juiz não é escravo da lei, nem subordinado do executivo. Quando se depara com uma situação que se reveste de legalidade, cumpre os formalismos de praxe, etc....mas que por dentro está infestada de injustiças, este não deve se curvar a uma pretensa “certeza e liquidez”. Ora, se estas existem verdadeiramente, há que se comprová-las. E entre nós, neste caso em óbice, a exeqüente ora embargada está muito longe disso, como vimos.

Requer-se, portanto, que se ordene a exibição do processo administrativo que ensejou a inscrição da executada ora embargante, na dívida ativa do ICMS e resultou na presente execução.

IV - Da inconstitucionalidade do percentual legal da multa moratória e conseqüente excesso de execução

A multa de 20 % (vinte por cento), calculada sobre o ICMS atualizado, nos termos do art. 96, I e §§ 1^o. e 2^o. e 98 da Lei 6.374/89 e art. 630 do RICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91 e utilizada pela Fazenda Estadual no caso em óbice, “eivam-se” de inconstitucionalidade, o que faz com que a pretensa multa de mora cobrada pela Fazenda Estadual nesta ação, retire a presunção de certeza de liquidez e exigibilidade da CDA, carreie-se de excesso de execução, impondo-se assim, que se tenha por improcedente a presente execução; senão vejamos:

O ilustre doutrinador, Professor José Roberto Florence Ferreira, mestre em Filosofia do Direito e professor de Especialização em Direito Tributário, ambos pela PUC-SP, por ocasião da elaboração do preâmbulo da obra de Orlando de Pilla Filho, Embargos à Execução Fiscal (ICMS), Ed. De Direito, 1^a. Edição, 1998, S. Paulo, p. 10, assim manifesta-se:

“No caso específico do ICMS, os percentuais de multa, em patamares elevados demais, guarda sintonia com o confisco, vedado pelo art. 150, IV da CF.

Na hipótese do pagamento de um débito de ICMS, na fase administrativa, desistindo o contribuinte do seu direito de defesa, o percentual é reduzido pela metade. Assim, uma multa de 20 % por exemplo, muito aplicada pelo fisco, fica reduzida a 10 %.

Mas seria 10 %, um percentual de multa pela inadimplência, ou uma forma arrecadadora (confisco).

Com a inflação inferior a 1% ao mês e as remunerações de capital em torno de 3 %, parece-nos que esses percentuais assemelham-se mais ao confisco, vedado pela Carta Magna, como citamos.”

Orlando de Pilla Filho, tratando do mesmo assunto em sua obra“Embargos à Execução Fiscal (ICMS)”, Ed. De Direito, 1^a. Edição, 1998, S. Paulo, p. 102, assim manifesta-se:

“Quanto ao título executivo extrajudicial, da qual se reveste a CDA, vez que preenchidas aquelas exigências legais que lhes são inerentes, sujeita-se a inexigibilidade do mesmo, sobretudo quanto a qualquer valor cobrado a maior, o excesso de execução adequa-se ou, se for o caso, pleitear a nulidade desta até a penhora.

Ressalta-se, em complemento, a viabilidade da argüição de inconstitucionalidade da lei incidente ou do tributo cobrado,...”

Nas páginas 138/139/ 140/141/142 e 143 da referida obra, o Professor Orlando volta ao tema:

“Neste aspecto, inviável a cobrança de multa moratória que ultrapasse o legalmente permitido, entendendo-se para esta finalidade, a análise de todo o conjunto modificador e inovador, já instituídos em diversos setores, como por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, a recente Lei no.: 9.298/96, e outras de igual projeção nacional, não obstante a Magna Carta de 1988, com as modificações inerentes.

As normas são interpretadas (hermenêutica), apercebendo-se da exigência de sua aplicabilidade social – querer coletivo (bem comum), à evidência, ou obrigatoriamente formal dos preceitos jurídicos, havendo, por essa razão, de preservar, no mínimo, esses princípios básicos e modificadores (inovadores), a exemplo nacional, sem distinção de setores, sob pena de desigualdade, como também desencadeando privilégios, os quais devem ser repelidos.

A eficácia social – o querer coletivo, deve ser e estar em primeiro plano, de nenhuma forma aplicado apenas em prol de alguns setores, sob pena de ferir os princípios básicos e fundamentais previstos em nossa Constituição, citando-se apenas, dentre tantos, a igualdade, não podendo adequar a nossa Carta Magna a cada tipo de caso.

Em suma, descabido o propósito de possibilitar que uma regra jurídica desvincule-se da finalidade que legitima a sua vigência e eficácia, portanto sob este ponto de vista, e sobretudo deve ter um fundamento, que vem a ser o direito, para a realização maior de valores ou fins essenciais ao homem e à coletividade, visando o bem comum.

Com efeito, e neste particular, não pode prevalecer em nenhuma hipótese a desigualdade. Vê-se a redução considerável das taxas de juros, multa moratória e correção monetária, assim como uma inflação oficial que não ultrapassa mais ou menos 1 % ao mês, desde a implantação do novo sistema, enquanto que outros setores, particularmente em ações de execução fiscal “pleiteia-se” a título de multa moratória, o abusivo importe que chega à ordem de 30 % ou às vezes menor, além da correção e juros igualmente já computados.

Não se trata de “premiar” ou de qualquer forma “isentar” a figura do “inadimplente”, mas adequar uma “punição” ou “sanção” à titulo moratório ou outras do gênero levando em conta tratar-se de figura jurídica – empresas - , sem dúvidas, direta e indiretamente ligadas à sociedade que a constitui, e por ela formada, responsável inevitavelmente pelo desenvolvimento não apenas do país, mas sobremaneira e com muito ênfase social.

No entanto, inegável é o afrontamento aos princípios e normas constitucionais, de direito, e ao momento econômico da nação – é a negativa do próprio estado de direito – e por essa razão, toda matéria útil deve ser aplicada e desenvolvida para combate-la, aliás, matéria esta, além de muito rica, inesgotável em nossa Legislação Pátria.

Com a mesma veemência, de fato e de direito, comprometida qualquer validade e eficácia jurídica contrária, entendendo, pois impossível desconstituir ou invalidar os princípios norteadores de direito, ao lado de tantos outros já exaustivamente enunciados, inclusive pela sua finalidade única – querer coletivo – bem comum – pela própria hierarquia imposta, ao lado de “normas” vazias e inaplicáveis, incapazes em verdade, de nortearem ou contrariarem os seus fundamentos, repito.”

Quanto a inaplicabilidade de normas inconstitucionais de caráter tributário, assim já manifestou-se o STF:

“Equivoca-se, sem dúvida, a recorrente, pois o disposto no citado texto constitucional não impede que os juízes singulares e os tribunais deixem de aplicar, “incidenter tantum” leis ou decretos que tenham por inconstitucionais. O Poder Judiciário, para deixar de aplicar, “incidenter tantum”, norma que reputa inconstitucional não depende de ela haver tido sua vigência suspensa pelo senado. (página 1.314, 2^a. Col.) – (Re no.: 100.276-PE, RTJ 107/1311 – 1314, relator: Min. Moreira Alves, 2^a. Turma).”

Diante do exposto, entendemos existir entre nós, a presença da inconstitucionalidade do percentual legal da multa moratória, o que gera conseqüentemente, excesso de execução no caso em óbice, refletindo assim, a quebra da presunção de certeza de liquidez e exigibilidade da CDA que deu causa à presente ação.

Diante disto, espera-se que este MM. Juízo assim entenda, e declare a inconstitucionalidade, o referido excesso, e a quebra da presunção; resultando na improcedência da execução em tela, ou pelo menos, que se reduza o percentual da multa nos termos do que foi requerido neste tópico.

NO MÉRITO

I – Dos Juros de mora

Conforme consta da Certidão de Dívida Ativa de fls, o valor do débito em 15.05.2000, era de R$ 9.726,60. Contudo, na mesma data, sem nenhum espaço de tempo entre a inscrição e a petição inicial, pois esta também é datada de 15.05.2000, a exeqüente pleiteia juros de R$ 639,70; taxa esta, exorbitante, quando pelo artigo 96, IV § 1^o. da Lei 6.374;89, os juros de mora não capitalizáveis são de 1% ao mês, havendo pois um excesso quanto a esta verba, na presente ação.

II – Da multa

Da mesma maneira como ocorreu com os juros, o cálculo da multa de mora também se encontra eivado de erros. A referida multa fora calculada pela UFESP de 01/01/99, de acordo com a exordial quando, pelo que preceitua o art. 85 da Lei no. 6.374/89, deveriam ser calculados pela UFESP do mês próprio para o pagamento do imposto.

Independentemente disso, entendemos não caber multa à executada, pois o caso em óbice é fruto de denúncia espontânea. E nestes casos, o contribuinte fica desobrigado de pagar multas de caráter sancionatório, como é o caso. Não houve, por parte da executada ora embargante, sonegação ou qualquer outro ilícito tributário. Muito contrariamente: a executada denunciou espontaneamente o seu débito, ante a exeqüente ora embargada. Faz jus a executada, aos benefícios do art. 138 do CTN. E é isto que se requer de Vossa Excelência neste passo: que declare a executada “desobrigada” de pagar a multa que lhe fora imposta pela exeqüente.

Apreciemos o teor da seguinte e recentíssima jurisprudência, que acompanhou o já mais que pacificado entendimento de nossos tribunais a respeito do tema tratado neste tópico:

“Denúncia espontânea – Medida de fiscalização que a antecedeu – Descaracterização – Inteligência do art. 138, parágrafo único do CTN. A denúncia espontânea da infração exclui o pagamento de qualquer penalidade, sendo devidos apenas juros de mora, que não possuem caráter punitivo. O legislador exige que a confissão não seja precedida de procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração, porquanto tal fato lhe retiraria a espontaneidade (art. 138, parágrafo único, do CTN). Havendo notícia nos autos de que o impetrante confessou a dívida após a realização de procedimento administrativo fiscalizatório, descaracteriza-se a denúncia espontânea. Remessa oficial e apelação providas. (TRF – 3^a. Região – 1^a. T.; MAS no. 192352-SP; reg. No. 1999.03.99.066663-8; Rel. Des. Federal Oliveira Lima; j. 26/9/2000; v.u.).

Quanto ao caráter sancionatório da multa, a doutrina está pacificada. Cite-se assim, a obra “Comentários ao Código Tributário Nacional, Ives Gandra Martins e outros, 3ª Edição, 1998, S. Paulo, Forense, p. 335” :

“O ministro Cordeiro Guerra (STF), louvando-se em decisão de tribunal paulista, acentua que as sanções fiscais são sempre punitivas, desde que garantidos a correção monetária e os juros moratórios. Com a instituição da correção monetária, qualquer multa passou a ter caráter penal, in verbis”:

“A multa era moratória para compensar o não pagamento tempestivo, para atender exatamente ao atraso no recolhimento. Mas, se o atraso é atendido pela correção monetária e pelos juros, a subsistência da multa só pode ter o caráter penal”. Relatando o Recurso no. 79.625.

Pois então, se célebres doutrinadores, e ministros tão célebres quanto, e pertencentes ao mais alto órgão do Poder Judiciário pátrio, que é o STF, entendem que a multa tem caráter punitivo e não indenizatório, não será a exeqüente ora embargada que irá retirar da executada ora embargante, os benefícios que lhe caibam, por força do artigo 138 do CTN, e que com certeza, serão deferidos por este MM. Juízo, qual seja, a exclusão da responsabilidade da executada, por força da denúncia espontânea.

Pelas leis posteriores ao fato gerador aplicadas ao lançamento, onerou-se sem base legal a executada, principalmente no que diz respeito aos juros de mora e multa, não podendo pois, subsistir a execução, pois o “título que deu-lhe causa” perdeu a liquidez e certeza, em decorrência do lançamento viciado que dera-lhe origem.

A CF de 1988 consagra o princípio da irretroatividade de forma ampla, como direito fundamental do cidadão (art. 5^o. , XXXVI), e de forma específica, como direito fundamental do cidadão-contribuinte (art. 150, III “a”).

III – Da impenhorabilidade do maquinário penhorado

Temos ainda que, se este MM. Juízo não entender como procedentes estes embargos, a executada ver-se-á obrigada a encerrar as suas atividades, vez que a penhora cuja execução põe-se “sub judice”recaiu sobre máquina indispensável e, portanto necessária ao funcionamento da empresa; máquina esta cuja fabricação já não mais se dá nem em âmbito nacional, nem internacional, e jamais poderá ser comprado maquinário similar para substituí-la.

Assim, não só o representante legal da empresa perderá o seu “ganha-pão” como também os seus funcionários, que engrossarão as fileiras dos desempregados deste país. Não residiria aqui entre nós, o perigo de um dano absolutamente irreversível, que indubitavelmente legitimaria o entendimento pela procedência dos presentes embargos ?

Mesmo porque a Lei de Execução Fiscal, em seu art. 10^o. dispõe que não cabe a favor da Fazenda, penhorar os bens que a “Lei” considerar impenhoráveis; e o CPC, em seu art. 649, VI, bem como a RT 658/167 e a nota no. 27 ao art. 649 do CPC de Theotônio Negrão (p. 501) entendem que as máquinas necessárias ou úteis ao funcionamento da empresa são impenhoráveis.

Enfim, em não entendendo pela procedência dos presentes embargos, a despeito de todas estas colocações, este MM. Juízo estará como que “decretando a falência da executada”.

IV – Do pedido

Diante de tanto, protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial por perícia contábil que desde já se requer, para apurar-se a inexatidão do título (lançamento), bem como a EXIBIÇÃO, por parte da exeqüente ora embargada, do processo administrativo, pelo qual a Fazenda alega ter apurado o débito da presente execução; e também da juntada por parte da embargada, dos dispositivos legais que embasam a sua pretensão, posto que estes, de origem estadual que são, devem ser comprovados.

Face ao exposto, espera a embargante, sejam os presentes embargos recebidos e afinal julgados procedentes para o fim de ser julgada excessiva e insubsistente a penhora, impenhorável o maquinário ora penhorado por ocasião desta, excessivo o percentual de multa e juros cobrados; e IMPROCEDENTE A EXECUÇÃO, posto que deixa de configurar como título líquido e certo, o lançamento viciado que lhe dera origem; com a condenação da embargada nas custas e despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência, por ser de direito e merecida

JUSTIÇA.

XXX, 15 de abril de 2011.

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AAA – Adv.

OAB/DF – 000