Indenização por abandono afetivo. Decisões judiciais e finalidades econômicas

Indenização por abandono afetivo - uma outra perspectiva

No Brasil, ao contrário dos EUA, ainda é incomum o estudo detido da relação entre decisões judiciais dos Tribunais Superiores, ainda mais em matéria de Direito de Família, e suas repercussões nos custos sociais e no comportamento dos indivíduos, repercutindo nas gerações subsequentes. A literatura jurídica especializada, ainda afeita ao estilo lógico-dedutivo de aplicação da norma ao fato, tem deixado passar despercebido o fato mesmo de que, por baixo da capa principiológica que frequentemente floreia os manuais de Direito e as decisões judiciais em casos paradigmáticos, está o aplicador do direito mais afeito aos fins e consequências que sua decisão poderá gerar no bojo da sociedade – i. E., os comportamentos induzidos ou desestimulados nos indivíduos – que apenas e tão somente na realização pura e simples de um princípio abstrato na resolução justa do caso concreto, abstraída de quaisquer ponderações fático-econômicas em sentido mais amplo.

É o caso do recente julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do Recurso Especial 1.159.242/SP, o qual inaugurou, pela Terceira Turma do referido Tribunal, a adoção definitiva da indenização por danos morais em face do denominado abandono afetivo.

O presente artigo busca evidenciar que a decisão paradigmática referida supra tem, sob a perspectiva dos pressupostos teóricos da AED (Análise Econômica do Direito), todo o perfil de uma decisão, por assim dizer, economicista, na medida em que, malgrado todo o esforço argumentativo para se demonstrar cabalmente a justiça da tese – dentro de uma perspectiva do Direito como fenômeno abstrato de essência axiológica e construção dedutiva das soluções dos conflitos no caso concreto, tem-se que a finalidade buscada, mas sonoramente omitida pela jurisprudencia, é de natureza prática, e advém do fato indutivamente observado de que há uma correlação forte entre o abandono afetivo e a delinquência infanto-juvenil.

1. Responsabilidade civil por abandono afetivo e fundamentos clássicos

No discurso jurídico clássico, a figura da responsabilidade civil constitui-se numa espécie obrigacional complexa, com elementos vários e subespécies oriundas de um processo histórico de construção de adaptações do instituto às demandas da modernidade industrial.

Ocioso portanto repisar e indicar que historicamente a responsabilidade civil, tendo por princípio a justiça comutativa aristotélica, emerge do direito canônico para as codificações liberais como obrigação de indenizar decorrente de ato culposo do autor da lesão ao patrimônio da vítima, para em tempos mais recentes afastar a culpa como elemento essencial de sua definição e abarcar hipóteses de indenização por danos morais e à lesão de outras categorias de bens, tais como, apenas a título de exemplo, os de natureza ambiental, que são considerados difusos e coletivos.

Assim, como todo objeto cultural, está a responsabilidade civil sujeita às adaptações que o contexto social demanda, notadamente a partir das lides judiciais, local onde as soluções mais criativas tem sido construídas em praticamente qualquer âmbito de aplicação do Direito, ante o fato de que a realidade dos conflitos está sempre um passo à frente da letra da lei feita para regular o futuro baseado na experiência passada:

Todo este quadro heurístico foi construído em cima da premissa, cristalizada e condensada pelo movimento positivista, de que o juiz era um mero executor da lei. Mas esse mundo – o mundo do direito reduzida à lei e às “suas” apertadas formas de exegese – desabou e desapareceu. Basta pensar quão longe estamos da escola do direito positivo e dos seus corolários; basta pensar na verdadeira revolução metodológica que a aplicação do direito sofreu no último século. Não há hoje quem não tenha consciência do papel criativo e constitutivo do juiz na prolação da decisão judicial, da sua intervenção própria, da sua tensão criadora de direito para o caso concreto. (RANGER, 2007, p. 90)

Entretanto, a cultura jurídica nacional, com seu modus argumentandi, sua retórica lógico-dedutiva e seus conceitos próprios, ainda é profunda e arraigadamente positivista. Maior prova disto está nos centros produtores de pesquisa jurídica, cuja pobreza e petrificação da denominado saber jurídico tem sido objeto de preocupação:

Portanto, as questões que avassalam contemporaneamente a ciência jurídica advém dos seus modelos, de inspiração positivista (Séculos XIX e XX), encontrando-se, no início do século XXI, em situação absolutamente calamitosa a pesquisa científica do direito, que se manteve atrelada aos fluxos normativos advindos dos poderes do Estado. Pouco se fez e pouco se faz no sentido da genuína pesquisa histórica, sociológica, filosófica... Do direito, dominando na cultura jurídica nacional um profundo apreço pela ideia de que o direito é uma ciência social aplicada, e que, portanto, deve-se ater à discussão e ao comentário da legislação positiva. (BITTAR; 2005, p. 368)

Como não poderia deixar de ser, dentro deste contexto juspositivista atrelado ao discurso lógico-dedutivo de aplicação do direito, a figura jurídica do abandono afetivo é definida como um corolário da ausência ou omissão do dever legal de educação dos pais, no seu sentido mais amplo:

O abandono afetivo se configura, desta forma, pela omissão dos pais, ou de um deles, pelo menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais ampla, permeada de afeto, carinho, atenção, desvelo. Esta a fundamentação jurídica para que os pedidos sejam levados ao Poder Judiciário, na medida em que a Constituição Federal exige um tratamento primordial à criança e ao adolescente e atribui o correlato dever aos pais, à família, à comunidade e à sociedade. (HIRONAKA, 2007)

Com a citada autora faz coro a majoritária doutrina nacional, classificando ainda a referida indenização na categoria de dano moral ou extrapatrimonial.

A responsabilidade civil por dano moral, segundo a abalizada literatura jurídica a respeito, tem por finalidade primordial, na realização da justiça comutativa, compensar o dano causado. Autores de referência na matéria como Paulo Lôbo, associam o dano moral à violação de direitos da personalidade, e conseguintemente, à indenização com finalidade compensatória do ofendido (LÔBO, 2001), sem nenhuma palavra no sentido de um fim punitivo do ofensor ou desestimulante da conduta a este ou outros potenciais ofensores.

Por vezes, escapa à pena dos autores o fato de que a indenização, notadamente aquela atribuída à violação dos direitos da personalidade (i. E., por danos morais), pari passu à sua função compensatória da vítima, evidencia subliminar caráter comportamental, a saber, desestimular o comportamento considerado ilícito, exercendo a função de sanção ou punição pelo ato praticado:

Fácil é denotar que o dinheiro não terá na reparação do dano moral uma função de equivalência própria do ressarcimento do dano patrimonial, mas um caráter, concomitantemente, satisfatório para a vítima e lesados e punitivo para o lesante, sob perspectiva funcional. (ALVARENGA, 2009)

Especificamente no que se refere ao abandono afetivo indenizável, também de modo muito insipiente, há referências aqui e ali às consequências do comportamento que se quer sancionar como sendo lesivo à coletividade, por implicar em custos sociais coletivos advindos de atos individuais:

Assim, não há dúvidas de que o pai negligente, que deixa faltar o cuidado e o afeto, tão indispensáveis ao filho, causa perenes danos à saúde psicológica dessa criança, com reflexos em toda sua vida. Isso não quer dizer que uma pessoa que sofreu abandono afetivo jamais lute por seus direitos ou saiba respeitar os demais indivíduos da sociedade; definitivamente, não é isso. Pelo contrário, muitas pessoas existem que passaram por esse tipo de abandono e, hoje, são adultos com família constituída, bem-sucedidos profissionalmente, exercendo seus papéis de cidadãos na sociedade. Contudo, não há como negar que a falta de afetividade causa marcas para o resto da vida, como a mágoa, a tristeza e a sensação de abandono. (MOYSÉS, 2012).

Ainda de que modo indireto, utilizando-se da negativa, faz a missivista supra referência clara à conexão existente entre a paternidade exercida sem responsabilidade, os danos à personalidade daí advindos e o custo social de tal conduta, traduzidos no desajustamento pessoal, familiar e social do indivíduo lesado.

Como é de praxe na exposição de temas jurídicos, as assertivas que fundamentam as decisões judiciais ou a interpretação de dispositivos legais para o fim de reprimir comportamentos socialmente indesejáveis são comumente lastreadas em lugares-comuns e raramente se baseiam em estudos científicos sobre a matéria. A tese do abandono afetivo é desses lugares-comuns que tomaram a posição de verdade inquestionável e pressuposto fático do dano pela sua existência, ainda que sob difícil delineio fático. Nada poderia ser mais temerário para a segurança dos cidadãos do que deixar ao arbítrio do magistrado julgar por lugares-comuns, opiniões pré-científicas e jargões consolidados se houve ou não dever de indenizar para, num segundo momento, arbitrar a seu bel prazer, sem critério algum a priori, o quanto de seu patrimônio acumulado pelo trabalho de anos será dilapidado pelo “prudente arbítrio judicial”:

A negligência e/ou omissão paterna, nas obrigações imateriais, poder gerar danos morais no menor. Conforme já mencionado, é notória e imprescindível a presença materna e paterna na vida de uma criança, jovem e adolescente, pois a ausência daqueles, pode comprometer a adequada estruturação da personalidade destes. O divórcio e a dissolução põem fim a conjugalidade, nada interferindo na relação filial, que se mantêm indissolúvel. A proteção, cuidado, convivência familiar e outras condutas de ordem imaterial, são imposições inerentes da paternidade responsável. Pressuposto para o sadio e equilibrado crescimento psíquico, social e ético-existencial da criança, jovem e do adolescente. (ALVARENGA, 2012)

A análise de excertos da doutrina jurídica relativa à responsabilidade civil, e mais especificamente ao abandono afetivo indenizável, indica que a busca da justiça no caso concreto tateia nos fundamentos e está aquém de desestimular as condutas lesivas que sanciona, ainda que implicitamente reconheça esta finalidade.

2. Indenização por abandono afetivo, sua finalidade e a ponderação das consequências das decisões judiciais - uma perspectiva a partir da análise econômica do direito

Em seu best-seller, Freakonomics, o economista Steven Levitt evidencia a relação de causa e efeito entre a legalização do aborto nos Estados Unidos, promovida por decisão da Suprema Corte em 1973, e a queda vertiginosa e uniforme dos índices de violência nos anos 90. O que se evidencia do fato, a meu ver de difícil negação, que emerge implícito da constatação descrita é a relação de causa e efeito entre paternidade e maternidade irresponsável e o seu custo social e econômico:

Acontece que, quando se trata de criminalidade, nem todas as crianças nascem iguais. Ou mesmo parecidas. Décadas de estudo demonstraram que uma criança nascida em um ambiente familiar adverso tem muito mais probabilidade que outras de se tornar um bandido. E os milhões de mulheres com mais probabilidade de fazer um aborto na esteira de Roe x Wade – pobres, solteiras e adolescentes para as quais, no passado, os abortos ilegais costumavam ser caros demais ou pouco acessíveis – eram, em sua maioria, exemplos rematados de adversidade, ou seja, precisamente as mulheres cujos filhos, se nascidos, teriam mais probabilidade do que outras crianças de se tornarem criminosos. Devido, contudo, ao caso Roe x Wade, essas crianças não nasceram. Esse famoso processo viria a produzir um efeito drástico no futuro distante: anos mais tarde, justamente quando essas crianças não-nascidas atingiriam a idade do crime, o índice de criminalidade começou a despencar.

Não foi o controle sobre as armas nem uma economia em crescimento ou as novas estratégias políticas o que finalmente reverteu a onda americana de criminalidade, mas, entre outros, o fato de o número de criminosos potenciais ter minguado drasticamente.

Agora vejamos: quando os especialistas em queda de criminalidade (os ex-profetas da catástrofe) apresentaram à mídia suas teorias, quantas vezes a legalização do aborto foi mencionada? Nenhuma. (DUBNER, Stephen; LEVITT, Steven; 2005, p. 18)

Ainda, segundo Levitt, geralmente por trás dessas mães proibidas de abortar estavam mulheres que não planejaram a maternidade, viciados em drogas, adolescentes desempregadas e diversas outras categorias cuja maternidade não estava nos planos de vida e que, com raras exceções, não iriam contar com uma estrutura familiar suficiente para construir no infante em formação um ser humano apto à convivência social sem grandes conflitos com a lei e a ordem.

Do ponto de vista econômico, a responsabilidade civil cumpre um papel de desestímulo a determinadas condutas consideradas socialmente lesivas, pelo estabelecimento de uma sanção pecuniária ao seu agente:

A finalidade econômica da responsabilidade civil é induzir os autores e vítimas de lesões a internalizarem os custos do dano que pode ocorrer em consequencia da falta de cuidado. O direito da responsabilidade civil internaliza esses custos fazendo o causador da lesão indenizar a vítima. Quando os autores de atos ilícitos em potencial internalizam os custos dos danos que causam, eles tem incentivo para investir em segurança no nível eficiente. A essência econômica do direito da responsabilidade civil consiste em seu uso da responsabilização para internalizar externalidades criadas por custos de transação elevados (COOTER, ULEN; 2010, p. 322).

Com o precedente aberto, a Corte de Uniformização de Lei Federal mandou um recado para toda a sociedade: o ato da paternidade impõe um correspectivo ônus de natureza personalíssima que transcende a dimensão financeira, e que impõe uma conduta continuada de cuidado e convivência. A conduta positiva de gerar um filho, sob a égide da indenizabilidade do abandono afetivo impõe uma “internalização dos custos” de uma paternidade ou maternidade irresponsável, a teor da teoria econômica aplicada ao instituto juscivilista.

Em outras palavras, gerar um filho significa comprometer-se com a formação da personalidade do infante, notadamente no seu aspecto emocional e social. A indenização aqui tem, por óbvio, não a restauração de um status quo ante, uma vez que a formação de uma personalidade é processo temporal aparentemente irreversível, mas um desestímulo financeiro, não ao pai faltoso, mas aos demais que ainda podem corrigir o rumo.

A decisão do STJ pode bem ser explicada pela função econômica da responsabilidade civil: é razoável a expectativa de que, diante da certeza da sanção civil (fato que Levitt igualmente destaca como positivo para a condução do comportamento humano), o indivíduo candidato a pai ou mãe pensará duas vezes antes de aventurar-se a uma paternidade ou maternidade irresponsável, uma vez que sabe, estará empenhando sua prosperidade material futura a uma perseguição indenizatória do filho “mal-amado”.

Se a paternidade irresponsável – sem afeto e sem cuidado, estava justificando a proliferação de filhos cuja personalidade mal-formada expunha a sociedade e futuros psicopatas e párias sociais (com a palavra, os números de Levitt), numa decisão econômica, o Superior Tribunal de Justiça inseriu um elemento de racionalidade a mais no jogo, decisão esta que capilariza-se nos tribunais e juízes amiúde, nas petições dos advogados e defensores públicos, nas bocas das comadres, nos artigos de jornais, nas conversas de bar, nos diálogos íntimos entre amantes, nas respostas ríspidas de filhos menores, enfim, que incorpora-se à cultura popular e redireciona o comportamento dos indivíduos de modo a racionalizar seus ganhos e minimizar suas perdas, bem conforme os pressupostos economicistas, e cujos frutos, analogamente ao caso da Suprema Corte Norte-Americana em 1973, somente colherá seus frutos econômicos e sociais anos depois.

3. Indenização por dano afetivo e responsabilidade civil sob nova perspectiva

Maria Celina Bodin de Moraes pondera:

Assim, além de sua função estrutural, a reparação do dano, a chamada função compensatória, estaria ela sendo distorcida para cumprir tantas outras funções, de caráter variado: função punitiva, pedagógica, exemplar, de consolo, de desestímulo, de instrumento de justiça social, de distribuição de renda, de substituição dos deveres do Estado etc. (…)

As inundações de fato estão ocorrendo como resultado do encontro entre um instrumento ainda não consolidado e demandas sociais por longo tempo reprimidas. Cabe agora, respeitado o modelo solidarista imposto pela Constituição, reelaborar os conceitos, delimitar as funções, racionalizar os critérios de imputação, em suma, proceder à reconstrução racional do sistema da responsabilidade civil no âmbito do ordenamento jurídico nacional. Este é o trabalho da doutrina e precisa ser realizado. (MORAES, 2006, p. 255)

A perspectiva da autora é de que a flexibilização do instituto jurídico da responsabilidade civil estaria funcionando como uma distorção da função do instituto. À guisa de conclusão ousamos divergir desta visão.

A uma, porque tipos jurídicos sofrem, ao longo do tempo, mutações e adaptações oriundas da dialética inerente ao fenômeno cultural que é o próprio Direito. Nem precisamos tecer longas considerações ou mergulhar fundo na História. Basta apenas lembrar que o próprio conceito jurídico emprestado ao termo “família” ampliou sua conotação, atingindo grupos sociais tradicionalmente não reconhecidos como “familiares (tais como a união estável e a união homoafetiva), e a sua função (tradicionalmente uma relação geralmente duradoura de poder, procriativa e célula de cosmovisão clássicamente ligadas ao mundo cristão, do ponto de vista Ocidental), para uma família despojada de hierarquias, mutante e, no jargão do sociólogo polonês Zigmunt Bauman, líquida, i. E., baseada em relações frágeis e dinâmicas.

Se o Direito reputa por família o fenômeno líquido e multiforme hodiernamente considerado como familiar, não há justificativa plausível, do ponto de vista sociológico para sustentar-se uma ferramente jurídica sob o status de categoria imutável e antever o manejo multifuncional de suas aplicações como uma distorção, com toda a carga pejorativa do termo.

A duas, pelo fato de que a mudança de paradigma na pesquisa jurídica, na abordagem dos problemas enfrentados pelo operador do Direito e, concomitantemente pela literatura especializada claramente tem por desafio enfrentar a realidade do comportamento humano em suas múltiplas dimensões. Se o Direito regra comportamentos, não pode reproduzir nas academias a subreptícia e inocente crença de que que vivemos num mundo ideal em que as decisões judiciais tem por finalidade única a busca de algum ideal de Justiça dedutivamente construído, sem levar em conta finalidades comportamentais coletivas e custos sociais envolvidos

Qual a diferença entre bronca e assédio moral?

O que caracteriza o assédio moral é uma conduta abusiva, seja da parte do superior hierárquico ou de outros, de natureza psicológica, e que atenta contra a dignidade psíquica do trabalhador. Ocorre de forma repetitiva e prolongada no tempo, e expõe o trabalhador a situações humilhantes, constrangedoras, de desestabilização psicológica.

O assédio moral causa dano emocional, exclui a posição do trabalhador, destrói a capacidade de resistência da pessoa ou deteriora o ambiente de trabalho, no exercício de suas atividades profissionais.

Já a bronca, diferentemente do assédio, consiste em um ato isolado no tempo e que, muitas vezes, não tem o intuito de ofender a dignidade psíquica do indivíduo.

A bronca nem sempre irá gerar dano moral, pois pode ela tratar-se apenas de um conflito, que mesmo sendo desagradável e inoportuno, tem o intuito de mudanças, tomada de decisões. O assédio gera insegurança; o conflito, mudança.

São alguns exemplos comuns de assédio moral: as críticas em relação à capacidade profissional; comunicações incorretas ou incompletas quanto à forma de realização do serviço, de forma que a vítima sempre faça o seu serviço de forma incompleta, incorreta ou intempestiva; isolamento da vítima de almoços, confraternizações ou atividades junto aos demais colegas; exposição da vítima ao ridículo perante colegas ou clientes; alegação pelo agressor de que a vítima está paranoica, com mania de perseguição, entre outros.

Assim, para que seja considerado assédio moral há a necessidade da repetição de gestos, palavras e comportamentos, que isoladamente considerados, podem parecer inofensivos.

A agressão moral e pontual, ainda que única, pode atingir a dignidade do indivíduo, ensejando uma indenização por danos morais, mas não se confunde com a prática do assédio moral.

A investigação de paternidade quando falecido o suposto pai - Novos aspectos

Olá muitas pessoas me pergunta sobre a investigação de paternidade do falecido pai, então fiz esse tópico para poder explicar melhor. 

O filho, quando não reconhecido voluntariamente, pode obter o reconhecimento forçado ou coativo por meio de investigação de paternidade.

O reconhecimento voluntário pode atingir-se ou no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, por testamento.

A forma coativa faz-se através de ação de investigação de paternidade.

A ação de investigação de paternidade processa-se, tradicionalmente, através de ação ordinária promovida pelo filho (investigante) contra o suposto pai (investigado) ou seu herdeiros.

Atualmente, cumpre ser notado que a ação pode ser proposta sem qualquer restrição (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27), isto é, por filhos adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos pais.

Isto porque a Carta de 1988 disse a última palavra: os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (CF, art. 227, parágrafo 6º).

Os Tribunais, através da jurisprudência que vem se formando, têm ampliado o campo dos legitimados para a propositura da ação de investigação de paternidade. Assim vislumbra-se a possibilidade de os netos (ou qualquer sucessor) proporem ação de investigação de paternidade do respectivo pai (se já falecido) contra o avô.

Inclusive o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu essa possibilidade, como pode ser observado da análise do acórdão a seguir mencionado:

É válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo a lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da nova Constituição e da inexistência de qualquer limitação no artigo 363 do Código Civil (STJ, Resp 269 - RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7 de junho de 1990).

Com efeito, o STJ tem entendido ser cabível a propositura da ação de investigação de paternidade dos netos contra o avô, ou seja, os filhos do suposto pai, que agora falecido, proporão a ação de investigação de paternidade em face do avô.

Isto tem uma razão de ser, vez que a jurisprudência tem decidido que o espólio é parte ilegítima para a ação de investigação de paternidade.

Comprovando a tese acima explanada, temos vasta jurisprudência, sendo que colacionei alguns acórdãos mencionados abaixo:

"Na investigação de paternidade o espólio é parte ilegítima para a causa, que deve recair sobre os herdeiros, quando falecido o pai, sendo incorreta a citação da viúva do investigado e inventariante do espólio (ac. unânime da 4ª Câmara Cível do TJMG, na Ap. nº 85.566-4, julgada em 5.9.91 - Relator: Des. Francisco Figueiredo; RF, vol.317, p. 254). "

"Em ação de investigação de paternidade intentada contra o espólio há ilegitimidade de parte. Segundo o disposto pelo artigo 363 do Código Civil têm legitimidade ativa para propô-la somente os filhos ilegítimos, e passiva exclusivamente, os pais ou seu herdeiros (ac.pmv das Turmas Cíveis Reunidas do TJMS, nos EI nº 93789, julgado em 15.12.89 - Relator: Des. José Carlos de Castro Alvim; RF, vol. 307, p. 155)."

Pois bem, então temos que a legitimidade passiva recai no suposto pai. Se este já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra os seus herdeiros.

Consequentemente, na hipótese do suposto pai ter falecido, e restado como herdeiros os avós, a ação de investigação de paternidade deverá se proposta contra eles, o que ficou denominado de relação avoenga.

Com efeito, havendo descendentes ou ascendentes, estes responderão no pólo passivo da ação de investigação de paternidade. A mulher do falecido não participará da ação, salvo como representante de filho menor.

E, como já visto, inclusive na jurisprudência isto se verifica, o fato de que não é correto mover a ação contra o espólio do falecido pai, como ficou constatado pelos acórdãos.

O espólio não tem personalidade jurídica, não passando de um acervo de bens, ou melhor, traduz-se na herança, que é uma universalidade de direito.

A defesa pode, assim, ser apresentada pela mulher do réu, pelos filhos havidos no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros parentes sucessíveis (tal como o avô - na denominada relação avoenga).

Se não houverem herdeiros sucessíveis conhecidos, a ação deverá ser movida contra eventuais herdeiros, incertos e desconhecidos, citados por editais.

PERGUNTAS MAIS FREQUENTE

 Acontece nas melhores famílias. Um belo dia, o ilustríssimo senhor e respeitável cidadão, que já constituiu sua prole dentro dos laços do sagrado matrimônio e acha que a vida não tem mais nenhuma surpresa a lhe reservar - a não ser, talvez, acompanhar com orgulho as proezas escolares de filhos, ou quem sabe netos - recebe uma inesperada visita do passado. Às vezes, a visita aparece sob a forma de uma ex-namorada, amante ou relacionamento casual, portadora de uma mensagem cujo resumo

é mais ou menos o seguinte: “Toma que o filho é teu”.

Outras vezes, o visitante é um perfeito estranho, que alega ter com o cidadão um dos laços mais íntimos que pode haver entre duas pessoas: o de pai e

filho. O que fazer nessas situações? O suposto pai é obrigado a fazer teste de DNA? Ele tem que dividir seus bens com o filho “surpresa”? E, do outro lado, como uma pessoa pode provar que é filha de outra? Qual é o caminho para reivindicar seus direitos? Para esclarecer essas e outras questões, preparei um guia rápido sobre investigação e reconhecimento de paternidade. Aproveite para tirar suas dúvidas.

Quem pode pedir a investigação de paternidade?

O processo de investigação de paternidade de um menor de 18 anos deve ser aberto pela mãe do menor, representada por um advogado. Sendo maior de idade, a própria pessoa pode abrir o processo - mas também deve ser representada por um advogado.

O suposto pai é obrigado a fazer o exame de DNA?

Não. Nossa legislação não obriga ninguém a fazer exame de DNA, sob o princípio de que ninguém pode ser forçado a produzir provas contra si mesmo.

O que acontece quando o suposto pai se recusa a fazer o exame de DNA?

Se ele se recusar, passa a existir uma “presunção relativa” de paternidade. Isso significa que a recusa irá pesar contra ele, mas não basta para confirmar a paternidade. Ou seja, a pessoa que abriu o processo terá que apresentar outras provas, como por exemplo, evidências de que houve um relacionamento entre a mãe do requerente e o suposto pai, e do qual a gravidez poderia ter resultado. Mas isso nem sempre é fácil - principalmente quando se trata de um relacionamento casual. Cabe lembrar que, recentemente, o presidente Lula vetou um projeto de lei aprovado pelo Senado que tratava do assunto. A alegação da presidência é que o veto ocorreu porque o projeto apenas repetia o que já estava previsto em nossa legislação - isto é, a “presunção relativa” da paternidade nos casos em que o pai se recusa a fazer o exame. O próprio relator do projeto de lei no Senado, Antônio Carlos Júnior (DEM-BA), admitiu que a matéria em pouco altera a lei em vigor, mas que funcionaria como um “reforço”. Se era apenas um reforço, por que se dar ao trabalho de criar a lei? Ou por que se dar ao trabalho de vetá-la? Mais um mistério de Brasília, caro leitor...

Existe limite de tempo para ingressar com um processo de investigação de paternidade?

Não. A investigação pode ser aberta a qualquer tempo. Se por exemplo, uma pessoa de 60 anos descobrir que uma outra, de 80 anos, pode ser seu pai, ela pode ingressar com a ação.

E se o suposto pai já tiver falecido, ainda é possível realizar a investigação de paternidade?

Sim. Nesse caso, os parentes sanguíneos mais próximos do falecido podem ser solicitados a fazer o exame de DNA. Mas vale o mesmo princípio: se eles não concordarem, não se pode obrigá-los a fazer o teste.

Se o filho for reconhecido, ele pode usar o sobrenome paterno mesmo

contra a vontade do pai?

Se a paternidade for legalmente reconhecida, o pai não tem como impedir que o filho use seu sobrenome. A alteração na certidão de nascimento pode ser feita após o juiz expedir a sentença na qual a filiação é reconhecida, e isso independe da vontade do pai.

Filhos reconhecidos mediante processos judiciais têm os mesmos direitos do que os filhos nascidos no casamento?

Com certeza. Os direitos são os mesmos, inclusive no que diz respeito à pensão alimentícia e herança.

E se o pai tiver deixado um testamento que exclui o filho reconhecido na justiça?

Essa possibilidade prevê duas situações diferentes. Na primeira, o pai ainda está vivo quando o processo de investigação de paternidade teve início e opta por excluir o suposto filho de seu testamento. Nesse caso, sendo a paternidade comprovada, o filho reconhecido terá direito à legítima - isto é, à parte da herança que cabe aos herdeiros necessários (como os filhos e o cônjuge) e que, por isso, não pode ser

disponibilizada por meio de testamento. Na segunda situação, a investigação de paternidade é aberta após o falecimento do pai. Nesse caso, como ele desconhecia a existência desse filho ao fazer o testamento, o juiz poderá anular sua o documento, dando ao filho reconhecido o direito de partilhar de todos os bens do pai, e não apenas da legítima.

Se o suposto filho tiver falecido, seus herdeiros podem ingressar com a ação de investigação de paternidade?

Os herdeiros do filho falecido não podem ingressar com uma ação de investigação de paternidade em nome de seu pai. Podem, no entanto, dar entrada em uma ação de investigação de parentesco com seu suposto avô.

Esse precedente foi aberto pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar caso semelhante. No entender da relatora, ministra Nancy Andrighi, “se o pai não propôs ação investigatória em vida, a via do processo encontra-se aberta aos seus filhos

PL122 SERÁ VOTADA ESTA SEMANA

PL122 SERÁ VOTADA ESTA SEMANA

Essa é a proposta que a Sen. Marta Suplicy vem propor. Quem acha que está certo, apague a matéria e fica por isso mesmo, mas se não concordar, faça como eu, repasse!!!

Amigos,
É essa a Proposta de Emenda à Constituição que a Senadora Marta Suplicy e a Comissão Especial de Diversidade Sexual da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB estão elaborando para o nosso País.
Principais pontos:
- Acabar com a família tradicional
- Retirar os termos “pai” e “mãe” dos documentos
- Acabar com as festas tradicionais das escolas (dia dos pais, das mães)
para “não constranger” os que não fazem parte da família tradicional – A partir de 14 anos, os adolescentes disporão de cirurgia de mudança de sexo custeada pelo SUS
- Cotas nos concursos públicos para homossexuais etc…

Eis o texto:

“A senadora Marta Suplicy (PT-SP) elogiou a Proposta de Emenda Constitucional (PEC), elaborada pela Comissão Especial de Diversidade Sexual da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que quer ampliar privilégios a indivíduos viciados em práticas homossexuais. O texto tem a pretensão de introduzir na Constituição todas as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) que favoreceram a agenda gay, inclusive a garantia de união estável para duplas homossexuais, com direito à conversão em casamento e adoção de crianças.
De acordo com a agência de notícias do Senado, “a PEC tem como um de seus principais ponto a criminalização da homofobia e estabelece a pena de dois a cinco anos de reclusão para aqueles que praticarem atos de discriminação e preconceito em virtude da orientação sexual de alguém. A mesma punição se estende aos que incitarem o ódio ou prega rem [contra a] orientação sexual ou identidade de gênero”.
Com a aprovação da PEC, a própria Constituição do Brasil se transformará num PLC 122. Mas Suplicy reconhece que a tentativa de transformar a Constituição do Brasil numa constituição anti-“homofobia” certamente enfrentará resistência de “setores como o da igreja”. A senadora acredita que, estrategicamente, será importante aprovar primeiro o PLC 122/2006, pois sua tramitação está mais avançada, tendo já sido aprovado sorrateiramente na Câmara dos Deputados e restando apenas a votação no Senado. O segundo passo, na avaliação de Marta, é apresentar a PEC, que é uma matéria mais ampla e complexa. “A PEC é bem mais difícil de aprovar. Então, vamos começar com a homofobia e avaliar o momento adequado para fazer uma PEC com essa amplitude, que é realmente o sonho que nós gostaríamos para todo o País”, explicou a senadora à agência do Senado.
O Estatuto da Diversidade Sexual conta com 109 artigos, que alteram 132 dispositivos legais. O Estatuto criminaliza a fobia, reconhece o direito à livre orientação sexual e iguala os direitos fundamentais entre heterossexuais e LGBTs.

Eis alguns dos “avanços” que o Estatuto da Diversidade Sexual propõe:

Legitimação da PEDOFILIA e outras anormalidades sexuais:
Título III, Art. 5º § 1º – É indevida a ingerência estatal, familiar ou social para coibir alguém de viver a plenitude de suas relações afetivas e sexuais.
Sob essa lei, a família nada poderá fazer para inibir um problema sexual nos filhos. A sociedade nada poderá fazer. E autoridades governamentais que ainda restarem com um mínimo de bom senso estarão igualmente impedidas de “interferir”.
Retirar o termo PAI E MÃE dos documentos:
Título VI, Art. 32 – Nos registros de nascimento e em todos os demais documentos identificatórios, tais como carteira de identidade, título de eleitor, passaporte, carteira de habilitação, não haverá menção às expressões “pai” e “mãe”, que devem ser substituídas por “filiação”. Essa lei visa beneficiar diretamente os ajuntamentos homossexuais desfigurados tratados como família. Para que as crianças se acostumem com “papai e papai” ou “mamãe e mamãe”, é preciso eliminar da mente delas o normal: “papai e mamãe”.
Começar aos 14 anos os preparativos para a cirurgia de mudança de sexo aos 18 anos (pode começar com hormônios sexuais para preparar o corpo):

Título VII, Art. 37 – Havendo indicação terapêutica por equipe médica e multidisciplinar de hormonoterapia e de procedimentos complementares não-cirúrgicos, a adequação à identidade de gênero poderá iniciar-se a partir dos 14 anos de idade.
Título VII, Art. 38 – As cirurgias de redesignação sexual podem ser realizadas somente a partir dos 18 anos de idade.

Cirurgias de mudança de sexo nos hospitais particulares e no SUS:

Título VII, Art. 35 – É assegurado acesso aos procedimentos médicos, cirúrgicos e psicológicos destinados à adequação do sexo morfológico à identidade de gênero.
Parágrafo único R 11; É garantida a realização dos procedimentos de hormonoterapia e transgenitalização particular ou pelo Sistema Único de Saúde – SUS.
Uso de banheiros e vestiários de acordo com a sua opção sexual do dia: (?)
Título VII, Art. 45 – Em todos os espaços públicos e abertos ao público é assegurado o uso das dependências e instalações correspondentes à identidade de gênero. Não é permitido deixar de ser homossexual com ajuda de profissionais nem por vontade própria: Titulo VII, Art. 53 – É proibido o oferecimento de tratamento de reversão da orientação sexual ou identidade de gênero, bem como fazer promessas de cura.
O Kit Gay será desnecessário, pois será dever do professor sempre abordar a diversidade sexual e consequentemente estimular a prática:

Título X, Art. 60 – Os profissionais da educação têm o dever de abordar as questões de gênero e sexualidade sob a ótica da diversidade sexual, visando superar toda forma de discriminação, fazendo uso de material didático e metodologias que proponham a eliminação da homofobia e do preconceito.
Contos infantis que apresentem casais heterossexuais devem ser banidos se também não apresentarem duplas homossexuais travestidas de “casais:

Título X, Art. 61 – Os estabelecimentos de ensino devem adotar materiais didáticos que não reforcem a discriminação com base na orientação sexual ou identidade de gênero.
As escolas não podem incentivar a comemoração do Dia dos Pais e das Mães:

Título X, Art. 62 – Ao programarem atividades escolares referentes a datas comemorativas, as escolas devem atentar à multiplicidade de formações familiares, de modo a evitar qualquer constrangimento dos alunos filhos de famílias homoafetivas.
Cotas nos concursos públicos para homossexuais assim como já existem para negros no RJ, MS e PR e cotas em empresas privadas com já existe para deficientes físicos:

Título XI, Art. 73 – A administração pública assegurará igualdade de oportunidades no mercado de trabalho a travestis e transexuais, transgêneros e intersexuais, atentando ao princípio da proporcionalidade.
Parágrafo único – Serão criados mecanismos de incentivo a à adoção de medidas similares nas empresas e organizações privadas.

Casos de pedofilia homossexual irão correr em segredo de justiça:

Título XIII, Art. 80 – As demandas que tenham por objeto os direitos decorrentes da orientação sexual ou identidade de gênero devem tramitar em segredo de justiça.

Censura a piadas sobre gays:

Título XIV, Art. 93 – Os meios de comunicação não podem fazer qualquer referência de caráter preconceituoso ou discriminatório em face da orientação sexual ou identidade de gênero.

“O Estatuto da Diversidade Sexual é um avanço. Isso nunca havia sido pensado em relação às questões LGBT”, reconheceu Marta Suplicy, classificando-o como de importância “inquestionável”.
O Estatuto defende que o Estado é obrigado a investir dinheiro público para homossexuais que querem caros procedimentos de reprodução assistida por meio do Sistema Único de Saúde (SUS) e também o Estado é obrigado a criar delegacias especializadas para o atendimento de denúncias por preconceito sexual contra homossexuais, atendimento privado para exames durante o alistamento militar e assegura a visita íntima em presídios para homossexuais e lésbicas.

NÃO VAMOS DEIXAR ISSO ACONTECER! É O FIM DA FAMÍLIA PESSOAL.
O POVO BRASILEIRO TEM QUE REAGIR, ANTES QUE SEJA TARDE DEMAIS.

PLC 122, se aprovada transformará homossexuais em semi-deuses: diz Deputado Bolsonaro

PRAZOS EM LEGISLAÇÃO EXTRAORDINÁRIA - CHEQUE. (Lei n° 7.357, de 02.09.1985)

- Apresentação para pagamento do cheque da outra praça: 60 dias (art. 33). 

- Apresentação para pagamento do cheque da praça: 30 dias (art. 33). 

- Aviso ao avalista: 2 dias (art. 49, §2o). 

- Aviso da falta de pagamento do portador ao seu endossante e ao emitente: 4 dias (art. 49). 

- Comunicação do teor do aviso pelo endossante ao precedente: 2 dias (art. 49, §1o). 

- Execução em caso de impedimento: 15 dias (art. 55, §3o). 

- Prescrição da ação de enriquecimento ilícito: 2 anos (art. 61). 

- Prescrição da ação de falta de pagamento: 6 meses (art. 59). 

- Prescrição da ação de regresso: 6 meses (art. 59, §único).

- Tirada do protesto: 3 dias (art. 48, §1o). 

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DO RELAXAMENTO DE PRISÃO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE TAGUATINGA – DISTRITO FEDERAL

URGENTE

Processo nº XXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, militar, portador do RG nº XXXXXXXX SSP/DF, inscrito no CPF sob o nº XXXXXXXXX, filho de XXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXX, residente e domiciliado na QR XXX, Conj. XX, casa XX, Samambaia Sul, CEP: XXXXXXX, Distrito Federal,por intermédio do seu advogado que esta subscreve, vem, com todo respeito, à presença de Vossa Excelência, apresentar PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃOdo relaxamento de prisão por fato novo, pelos motivos de fato e direito a seguir aduzidos:

I – BREVE RELATO DO CASO

1.    O réu foi preso em flagrante no dia 9 de janeiro de 2013, sob a alegação de ter praticado o crime de roubo, incurso nas penas do art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, e art. 14, da Lei nº 10.826/03.

2.    O auto de prisão em flagrante respeitou os ditames legais e o indiciado encontra-se preso cautelarmente no BATALHÃO DE POLÍCIA DO EXÉRCITO DE BRASÍLIA, AV DUQUE DE CAXIAS, S/N - SMU CEP: 70630-901.

3.    Encaminhado o auto de prisão em flagrante a este Douto Juízo da 1ª Vara Criminal de Taguatinga, foi convertida em prisão preventiva com fulcro no art. 310, inciso II e art. 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal.

4.    O decreto prisional foi fundamentado designadamente na gravidade abstrata do crime. Levando-se em conta unicamente o fato de o crime ser apenado com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.

5.    O acusado ostenta primariedade e não possui antecedentes criminais, tem residência fixa e ocupação lícita, além de não estar presente no caso qualquer fato concreto, consubstanciado nos requisitos do art. 312, do CPP, que autorizem a manutenção prisão preventiva.

6.    Partindo desse enfoque, toda prisão cautelar deve ser fundamentada, amparado em motivação suficiente a demonstrar a sua indispensabilidade. Aqui não se trata de conveniência e nem de discricionariedade, mas de necessidade, a ser aferida do ponto de vista do verdadeiro perigo da demora.

7.    Além disso, atualmente, a legislação pátria com as recentes reformas do Código de Processo Penal já oferece alternativas à prisão sob tais perspectivas. Isso ficou consagrado no extenso rol do art. 319, aliado à hipótese do art. 320, do CPP, estabelecendo várias modalidades de controle da eficácia da persecução, sem que se tenha que recorrer sempre, à custódia provisória do acusado.

8.    No caso em tela, foi decretada a prisão preventiva com base no art. 313, inciso I, do Código de Processo Penal, pois nesse caso é admitida nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.

9.    Em consonância com a farta jurisprudência do Tribunal, a gravidade abstrata do fato delituoso, juntamente com a circunstância como ocorreu, não pode, isoladamente, embasar o decreto prisional.

10. Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM CONCEDIDA.1. A prisão cautelar não se traduz como regra no direito processual penal brasileiro, ao revés, é medida excepcional, devendo apenas ser aplicada quando presentes os requisitos descritos no art. 312 do Código de Processo Penal.2. O delito perpetrado, apesar de ser digno de reprovação, não é, de per si, suficiente para demonstrar a periculosidade da paciente. 3. A gravidade abstrata do fato delituoso, juntamente com a circunstância como ocorreu, não pode, isoladamente, embasar o decreto prisional.4. Ordem concedida.(Acórdão n.612780, 20120020175174HBC, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, Publicado no DJE: 27/08/2012. Pág.: 229)

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E CORRUPÇÃO DE MENORES. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA EXERCIDA MEDIANTE A SIMULAÇÃO DE USO DE ARMA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. NECESSIDADE DA CONSTRIÇÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA A JUSTIFICÁ-LA. MOTIVAÇÃO RESTRITA À GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Configura constrangimento ilegal a manutenção da prisão cautelar do paciente fundada em decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória para a garantia da ordem pública, motivada exclusivamente na gravidade abstrata do delito, mormente porque as circunstâncias fáticas do crime de tentativa de roubo circunstanciado não foram capazes de ultrapassar a gravidade do próprio tipo penal, sobretudo porque não houve emprego de arma e nem de violência contra a vítima, de modo que não se justifica a necessidade da prisão cautelar do paciente com fundamento na garantia da ordem pública. 2. Não se cuidando de conduta que leve à comprovação de se tratar de pessoa perigosa, cuja liberdade deva ser cerceada até o desfecho do processo, para a garantia da ordem pública, e, considerando suas condições pessoais favoráveis - primário, detentor de bons antecedentes e com residência fixa -, a manutenção da excepcional constrição cautelar não subsiste.3. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não se justifica a manutenção da prisão processual.4. (...).5. (...).6. (...).(Acórdão n.556530, 20110020227816HBC, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, Publicado no DJE: 09/01/2012. Pág.: 238)

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS, PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. SUBTRAÇÃO DE AUTOMÓVEL, LAPTOP E DINHEIRO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA NO CASO CONCRETO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.1. Ainda que se trate de crime de roubo circunstanciado, a gravidade em abstrato do delito, por si só, não é suficiente para fundamentar o decreto de prisão preventiva. 2. Na espécie, as peculiaridades do caso indicam a concessão da ordem, pois os pacientes são primários, possuem bons antecedentes, domicílio certo e atividade laboral lícita. 3. Ademais, o crime não foi praticado com o emprego de violência física, mas com ameaças, segundo declarou em juízo uma das vítimas. 4. Em face das circunstâncias favoráveis, em caso de eventual condenação, os pacientes deverão cumprir a pena privativa de liberdade em regime menos gravoso que o estabelecido pela prisão cautelar.5. Habeas Corpus admitido e ordem concedida para revogar a decisão que decretou a prisão preventiva dos pacientes. Expeça-se alvará de soltura.(Acórdão n.382270, 20090020123669HBC, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, Publicado no DJE: 04/11/2009. Pág.: 195)

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA. ASSALTO À POSTO DE GASOLINA. SUBTRAÇÃO DE DINHEIRO E COMPROVANTES DE OPERAÇÕES COM CARTÕES. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA EFETIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE PERICULUM LIBERTATIS. CONDIÇÕES PESSOAIS DO PACIENTE FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.1. A gravidade em abstrato do crime não é apta a ensejar a segregação cautelar do paciente, a qual deve estar devidamente fundamentada nos elementos do caso concreto, o que não ocorreu na espécie.2. Conquanto o crime imputado ao paciente seja grave, as peculiaridades do caso concreto indicam a desnecessidade da prisão, pois o paciente é primário, de bons antecedentes e possui residência fixa no distrito da culpa.3. (...).4. Habeas corpus admitido e ordem concedida para deferir liberdade provisória ao paciente, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.(Acórdão n.378919, 20090020117805HBC, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, Publicado no DJE: 20/10/2009. Pág.: 188)

HABEAS CORPUS. ROUBOCIRCUNSTANCIADO PELO USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A ENSEJAR A CONSTRIÇÃO CAUTELAR. PENA FIXADA EM 05 ANOS E 06 MESES DE RECLUSÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA NO INICIAL SEMIABERTO. PEDIDO PARA APELAR EM LIBERDADE. ORDEM CONCEDIDA.1. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o réu que permaneceu preso durante a instrução criminal não possui o direito de recorrer em liberdade, salvo quando a decisão que determinou a sua prisão cautelar padece de ilegalidade. No caso dos autos, o ato que originou a custódia cautelar foi a decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória, a qual ostenta motivação inidônea, uma vez que a gravidade em abstrato do crime, sem fundamentação nos elementos concretos dos autos, não possui o condão de autorizar a prisão preventiva, nem de manter a prisão cautelar, mormente se considerado que o paciente é primário, com bons antecedentes e que o crime foi cometido sem violência.2. Ademais, considerando entendimento do Superior Tribunal de Justiça e orientação prevalente nesta 2ª Turma Criminal, configura coação ilegal a negativa do direito de apelar em liberdade a réu condenado a cumprir pena em regime inicial semiaberto, porquanto não pode o acusado aguardar o julgamento do recurso em regime mais gravoso do que aquele fixado na sentença condenatória.3. Habeas corpus admitido e ordem concedida para autorizar ao paciente que aguarde, em liberdade, o julgamento dos recursos interpostos nos autos da Ação Penal nº 2008.01.1.040256-6, confirmando a liminar deferida.(Acórdão n.384229, 20090020125270HBC, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, Publicado no DJE: 13/01/2010. Pág.: 256)

HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA BRANCA. SUBTRAÇÃO DE CELULAR E DE MÁQUINA FOTOGRÁFICA. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA NO CASO CONCRETO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.1. Ainda que se trate de crime de roubo qualificado, a gravidade em abstrato do delito, por si só, não é suficiente para fundamentar o indeferimento do pedido de liberdade provisória. É preciso que a decisão esteja alicerçada nos elementos do caso concreto e na necessidade da manutenção da custódia cautelar do acusado.2. (...).3. Ordem concedida para deferir ao paciente liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, se por outro motivo não estiver preso. Expeça-se alvará de soltura.(Acórdão n.373123, 20090020070786HBC, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, Publicado no DJE: 18/09/2009. Pág.: 192)

II – DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL POR EXCESSO DE PRAZO

11. O fato novo que merece ser apreciado neste pedido de reconsideração, é que o acusado está preso há mais de 4(quatro) meses.

12. O réu está preso preventivamente desde o dia 09 de janeiro de 2013.

13.  Até a presente data não foi designada audiência de instrução e julgamento.

14.  O art. 400 do Código de Processo Penal estabelece um prazo máximo de sessenta dias para a realização da audiência de instrução e julgamento, in verbis:

“Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.(...)”

15. Pois bem, a não realização da audiência nesse interregno caracteriza constrangimento ilegal e desagua no relaxamento da prisão preventiva.

16. É certo, que o relaxamento por motivo de excesso de prazo deve ser interpretado à luz do princípio da razoabilidade.

17. O Supremo Tribunal Federal já tem consolidado este entendimento, vejamos trecho do voto do Eminente Ministro da Corte Celso de Mello, que assim aduz:

“(...) O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário, não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu, traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei. – A duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º,III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Constituição Federal (art. 5º, incisos LIV e LXXVIII). EC 45/2004. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7º, ns. 5 e 6)... – O indiciado e o réu, quando configurado excesso irrazoável na duração de sua prisão cautelar, não podem permanecer expostos a tal situação de evidente abusividade, sob pena de o instrumento processual da tutela cautelar penal transmudar-se, mediante subversão dos fins que o legitimam, em inaceitável (e inconstitucional) meio de antecipação executória da própria sanção penal(...).(STF.HC 95464/SP. Rel.: Min. Celso de Mello. 2ª Turma. DJ. 13.3.2009)”

18.  Então, eis os seguintes julgados do E.TJDFT:

“HABEAS CORPUS. ROUBO COM USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO. MOROSIDADE DESMEDIDA DO ESTADO. CONSTRANGIMENTOILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1 PACIENTE PRESO POR INFRINGIR O ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL, PORQUE, JUNTO COM INDIVÍDUO NÃO IDENTIFICADO, ABORDOU VÍTIMA NA VIA PÚBLICA E LHE SUBTRAIU O AUTOMÓVEL, INTIMIDANDO-A COM REVÓLVER E OBRIGANDO-A A DIRIGIR ATÉ LOCAL ERMO, ONDE FOI AMARRADA A UMA ÁRVORE E AMORDAÇADA COM A CAMISA. PRESO POSTERIORMENTE EM MINAS GERAIS NA POSSE DO VEÍCULO E DEPOIS, VERIFICADA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DO PARANOÁ, DETERMINOU-SE A TRANSFERÊNCIA DO RÉU E AQUI FOI CONFIRMADO O DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. É AGUARDADA HÁ MAIS DE SETE MESES A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, FRUSTRADA DUAS VEZES PELA NÃO LOCALIZAÇÃO DE TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO.
2 HÁ QUE SE RECONHECER QUE O RÉU NÃO CONTRIBUIU PARA OS PERCALÇOS EXPERIMENTADOS NO ANDAMENTO DO PROCESSO, QUE SOMENTE SÃO ATRIBUÍVEIS À INÉRCIA OU À BUROCRACIA EXCESSIVA DO PRÓPRIO ESTADO, CONFIGURANDO-SE O EXCESSODE PRAZO. EM TAIS CASOS, CONCEDE-SE A LIBERDADE MEDIANTE O CUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES QUE ASSEGUREM A ULTIMAÇÃO DO PROCESSO.
3. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.HBC -Habeas Corpus
Relator Designado(a): GEORGE LOPES LEITE
PROCESSO: 20120020285960HBC, DJE. 25/01/13, 1ª Turma Criminal.)

19. Ademais, sempre é oportuno a título de argumentação, lembrar o quanto é degradante e prejudicial, a segregação cautelar de réus primários, que não ostentam a fachada de criminoso, pois, diferentemente de outros casos, não é delinquente contumaz.

20. Argumentos do tipo de que por ser soldado do Exército Brasileiro, apresenta alto risco, pois, possui conhecimento técnico de armamento, não merecem prosperar. Lembra-se que na empreitada criminosa discutida nos autos, o acusado estava na companhia de outro acusado, que ao revês da ré possui antecedentes criminais.

21. O liame que une os dois envolvidos na empreitada criminosa é a vizinhança. Como se sabe, a cidade satélite de Samambaia, principalmente em sua periferia, sofre com o alto número de jovens que se inserem no mundo do crime. Influenciados pelas más condutas acabam por não medir as consequências geradas pela prática de crimes.

22. E essa é a situação do réu. Mantê-lo preso em nada contribuirá para sua recuperação, ainda mais, quanto jovem, contando com 19 anos de idade

23. Então, conclui-se que quanto ao réu, o tratamento deve ser outro, a segregação cautelar, fundada exclusivamente na gravidade do crime em abstrato, sem levar em consideração as condições favoráveis do acusado, segue em desencontro ao sistema, que em tese busca afastar o infrator da prática de novos crimes.

                       

III – DOS PEDIDOS

24. Ante o exposto, requer a Vossa Excelência:

a)    Seja recebido o presente pedido de relaxamento de prisão;

b)    Seja concedido o relaxamento de prisão do réu, haja vista o excesso de prazo para instrução do feito,que caracteriza constrangimento ilegal, expedindo-se o respectivo alvará de soltura;

c)    Por derradeiro, vale ressaltar que o acusado é primário, não possui antecedentes criminais, além de residência fixa e ocupação lícita.

Nos termos em que pede deferimento.

Samambaia - DF, 13 de maio de 2013.

                                   

           NOME DO ADVOGADO

                   OAB/DF XXXX