Apresentação de Cálculos, art. 475, J, CPC

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. Xª VARA CÍVEL DA COMARCA DE X, ESTADO DE XXXXXXXXXXXXX.

Processo nº. xxx/xxx

(Procedimento Ordinário em Geral)

XXX, já qualificado nos autos do processo em referência, pelo qual contende contra XXX S/A, vêm mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seu advogado e bastante procurador, que a esta subscreve (procuração de folhas) para, após o transito em julgado da respeitável sentença de folhas, dos autos, e em cumprimento ao respeitável despacho de folhas 292 dos autos; serve a presente para apresentar os CÁLCULOS DE LIQUIDAÇÃO do autor, cuja planilha a esta anexamos (documento 1), nos termos do disposto no artigo 475, B, do CPC; cálculos estes que remontam, à título de valor da condenação, na ordem de R$ 27.232,72 (vinte e sete mil duzentos e trinta e dois reais e setenta e dois centavos).

Requer por fim, digne-se Vossa Excelência em determinar aexpedição da competente certidão de honorários advocatícios em favor deste subscritor (Convênio OAB/PGE), bem como digne-se em ordenar que o réu, após manifestar-se sobre os cálculos apresentados, pague a quantia supra-referida no prazo assinalado pelo artigo 475, I e seguintes, do CPC, com as advertências legais; expedindo-se, se possível, guias de levantamento individuais para as verbas atinentes ao autor e para as verbas atinentes a este subscritor.

Termos em que,

Pede deferimento.

XXX, 10 de outubro de 2008.

_____________________________________________

XXX – Adv. OAB/DF XXX.

Planilha de Cálculos

(Atualização – Tabela DEPRE TJSP)

Processo nº: XXX/XXX

Vara: Xª Vara Cível da Comarca de XXX, SP.

Autor: XXX

Réu: XXX S/A.

(OBS: Atualizar pela Tabela DEPRE, do TJSP)

1)

Contestação Reclamação Trabalhista

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MM. XXª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO, ESTADO DE XXXXXXXXXXXXXXX.

Processo nº.: 0000

(Reclamação Trabalhista)

XXX LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Avenida X, 1275, Parque Z, São Paulo, SP, CEP: 000; inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 000; vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, através de seu advogado e bastante procurador que a esta subscreve, procuração anexa (documento 1); e juntando-se a esta cópia de seu Contrato Social (documento 2); para apresentar a sua CONTESTAÇÃO na reclamação trabalhista que lhe é movida por XXX; para tanto expondo e ao final requerendo o seguinte:

PRELIMINARMENTE

PRESCRIÇÃO QUE ATINGE A RECLAMATÓRIA.

Tanto pelo determinado na CLT, como pela Constituição Federal de 1988; toda e qualquer pretensão da reclamante referente a cinco anos anteriores à distribuição da presente reclamatória, está fulminada pela prescrição; bem como prestações continuadas que se prescrevem em dois anos após a data de seu fato gerador; pleito que desde já requer seja declarado por Vossa Excelência, quando da prolação da oportuna e respeitável sentença.

NO MÉRITO

Quanto ao mérito, melhor sorte não caberá à reclamante, senão vejamos:

1 – Alega a reclamante em apertada síntese, que foi admitida pela reclamada em 1º de setembro de 2005, no cargo de professora; sempre sem registro laboral em CTPS, tendo sido demitida em 13 de julho de 2006; que laborava as segundas, quintas, sextas e aos sábados, ministrando duas aulas por dia trabalhado.

Que quando demitida pela reclamada, percebeu como último e/ou maior salário a quantia de R$ 400,00 (folhas 4 da exordial); valor este que alega merecer ser acrescido de diferenças salariais, horas extras e outros acréscimos.

Alega que não recebeu nenhuma das verbas rescisórias a que fazia jus, tais como aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário proporcional, FGTS e sua multa de 40%; horas extras, seguro desemprego, multa do artigo 467 e 477, § 6º e 8º da CLT; reajuste salarial, juros e correção monetária, ofícios a órgãos públicos, e o reconhecimento de vínculo laboral; dando à reclamatória o valor de R$ 8.154,98.

Contudo não cabe razão à reclamante, senão vejamos:

Primeiramente temos que, trata-se à Reclamada de uma escola onde são ministradas aulas de operação em computadores e idiomas, portanto, ensino livre e não oficial.

A reclamante não era empregada da reclamada, nem poderia sê-lo, pois é professora concursada da rede pública estadual de ensino, e é com o Estado que possui vínculo empregatício. A reclamante ministrava aulas esporádicas na sede da recamada, quando podia fazê-lo; já que vinculada junto à rede pública estadual de ensino.

Quando colocava à disposição os seus serviços, e ao seu critério, a reclamante ministrava suas aulas e recebia pelas aulas ministradas. Quando não podia ministrá-las, a reclamada solicitava outro instrutor para ministrar as aulas. Assim, temos que não havia entre reclamada e reclamante um dos requisitos basilares que configuram uma relação de trabalho:PESSOALIDADE.

Como quem dispunha livremente sobre sua jornada era a reclamante, faltou também entre as partes, outro requisito basilar a configurar um vínculo laboral: SUBORDINAÇÃO.

E como a reclamante é professora da rede pública estadual de ensino, recebendo do Estado o salário que a sustenta (sendo que durante o tempo em que ministrava aulas para a reclamada o fazia para fins de aumentar um pouco sua renda mensal) faltou por fim entre as partes, o último requisito basilar a configurar um vínculo laboral: DEPENDÊNCIA.

Desta forma, temos que a reclamante não faz jus aos pleitos dispostos em sua exordial, já que nunca, jamais e em tempo algum fora empregada da reclamada, mas sim sempre atuou, durante todo o tempo de relacionamento com a reclamada, como instrutora free-lancer, que ministrava suas aulas quando podia fazê-lo, segundo a sua disponibilidade; e quando não podia fazê-lo, era substituída por outro instrutor.

Quanto às verbas pleiteadas, temos que a reclamante recebera a totalidades das verbas a que fazia jus, não merecendo receber a reclamante, quaisquer outros valores referentes a citado período, muito menos os pleiteados na exordial, se não vejamos.

DO ALEGADO TEMPO DE SERVIÇO

Alega a reclamante que fora admitida pela reclamada em 1º de setembro de 2005, e demitida em 13 de julho de 2006, sem jamais ter sido registrada pela reclamada.

Ora, nem deveria tê-lo sido, pois a reclamante jamais fora empregada da reclamada, e portanto, jamais mereceu registro em CTPS, pois conforme já explanado, a reclamante sempre atuou junto à reclamada como instrutora free-lancer; tendo recebido a este título, todas as verbas a que fazia jus na ocasião de seu desligamento junto à reclamada.

DO SALÁRIO ALEGADO PELA RECLAMANTE

A reclamante, a partir do instante em passou a ministrar aulas junto à reclamada, sempre exerceu as funções de instrutora free-lancer, e por tal motivo, jamais recebeu salário ou remuneração da reclamada, mas sim recebia pelas aulas que ministrava (quando podia fazê-lo), conforme resta provado pelas grades de horário de aulas e recibos de pagamento que a esta anexamos (documentos 3 a 9) que por si só já comprovam que a reclamante não possuía remuneração padronizada e regular; o mesmo se aplicando quanto aos horários das aulas que ministrava; e não os valores que alega em sua inicial; o que eiva de erros os cálculos efetuados pela reclamante em sua exordial para pleitear a totalidade das verbas lá acostadas.

Laborava a reclamante nos dias e horários que podia fazê-lo; e nem poderia ser diferente, já que a reclamante, conforme já dito, é professorada rede pública estadual de ensino. E quando a reclamante não podia ministrar suas aulas, a reclamada acionava outro instrutor para substituí-la. Este era e continua sendo a forma pela qual a reclamada trabalha com os inúmeros instrutores que disponibilizam seus serviços àquela. Todas as demais alegações da reclamante relativas à jornadas de trabalho extraordinárias são, assim como todas as demais alegações de sua exordial, mendazes e infundadas.

DA IMPROCEDÊNCIA DE TODOS OS PEDIDOS DA RECLAMANTE

É improcedente o pedido da reclamante de receber equiparação salarial, reajuste salarial ou qualquer coisa que o valha, primeiramente porque, jamais fora empregada da reclamada; e em segundo lugar, porque a reclamante ministrava cursosLIVRES junto à reclamada, não podendo invocar dispositivos consolidados aplicáveis à categoria dos professores de ensino regular, ou convenção coletiva da categoria dos professores para o pleito de seus supostos direitos; pois referido repertório é exclusivo dos profissionais ligados a entidades de ensino público ou particular REGULAR e não se aplica aos profissionais que ministram cursos livres, como era o caso da reclamante.

É improcedente o pedido da reclamante de receber FGTS acrescido de multa de 40% sobre todo o período que alega ter trabalhado para a reclamada, vez que jamais fora empregada da reclamada.

São improcedentes os pedidos de recebimento de Seguro Desemprego, Aviso Prévio, Multa do art. 477 e Multa do art. 467 da CLT, porque a reclamante não faz jus a tais verbas pleiteadas; visto que a mesma é professora da rede pública de ensino, e pretender perceber seguro desemprego sem encontrar-se “desempregada” não passa de tentativa de locupletamento ilícito em prejuízo da Seguridade Social. Além de que, a reclamante nunca, jamais e em tempo algum fora empregada da reclamada, não fazendo jus à percepção de referidos pleitos.

São improcedentes os pedidos da reclamante de receber 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3, FGTS mais 40% sobre tais verbas, pois a reclamante nunca, jamais e em tempo algum fora empregada da reclamada, não fazendo jus à percepção de referidos pleitos.

É improcedente o pedido da reclamante de envio de ofícios a Órgãos Públicos, pois a reclamada sempre agiu dentro da lei e da justiça, pagando ao mesmo tudo que lhe era devido, e o Judiciário não pode ser transformado em despachante das partes.

Reitera-se que, é improcedente o pedido da reclamante de receber seguro desemprego, vez que nunca foi empregado da reclamada; e não se admitindo, mas somente para argumentar,não foi a reclamada quem encerrou as relações com a reclamante, mas sim, fora ela, reclamante quem informou a reclamada que não mais iria dar as aulas e conseqüentemente não mais iria retornar no estabelecimento da reclamada, ou seja, foi a reclamante quem encerrou as relações que tinha com a reclamada. Além do que, como já dito, a reclamante é professora da rede pública estadual de ensino, e nunca esteve desempregada para poder vir a pleitear seguro desemprego.

É improcedente o pedido de aplicação dos artigos 477 e 467 da CLT, vez que a reclamante nunca, jamais e em tempo algum fora empregada da reclamada, não fazendo jus à percepção de referidos pleitos; e todo e qualquer valor eventualmente devido à reclamante, lhe fora pago dentro do prazo legal.

Alega a reclamante a não eventualidade, quando em verdade, a mesmo não trabalhava exclusivamente na reclamada, mas tinha outras atividades em outros locais e escolas (inclusive junto À rede pública de ensino). Alegou também que era $subordinada à reclamada, quando em verdade jamais a reclamante teve superior hierárquico, pois era soberana de seu tempo, e direcionava seus trabalhos por seu próprio critério; não tendo que se reportar a ninguém. Finalmente, alegou que recebia salários, o que não é verdade, pois a reclamante, ministrava quando queria, as suas aulas, e recebia pelos serviços prestados; nunca tendo recebido salário pré-fixado ou mesmo qualquer outro tipo de remuneração regular, pois seus rendimentos eram provenientes de seu trabalho free-lancer para a reclamada, para outras instituições de ensino e até mesmo de seu vínculo laboral junto ao Estado.

Assim, são IMPROCEDENTES como acima demonstrados e provados, todos os pedidos formulados pela reclamante.

Contudo, em atenção ao principio da eventualidade, no caso de eventual condenação, o que se diz apenas “ad argumentandum tantum” já que restou provado ser improcedente a totalidade da reclamatória, requer seja compensadas eventuais verbas deferidas, nos termos do artigo 767 da CLT, com os pagamentos efetuados à reclamante, bem como seja, caso o vínculo seja declarado, o desconto do valor do aviso prévio devido pela reclamada, por ter sido a reclamante a responsável pelo desligamento junto à reclamada; bem como seja permitido efetuar os descontos previdenciários e fazendários de responsabilidade da reclamante.

Expressamente, IMPUGNAM-SE os documentos juntados aos autos pela reclamante com a inicial, pois não atendem ao determinado no art. 830 da CLT.

Requer também, a apuração de toda e qualquer verba eventualmente deferida, em regular liquidação de sentença e por cautela EXPRESSAMENTE IMPUGNA a reclamada, os hipotéticos valores atribuídos aos pedidos por excessivos, aleatórios e abusivos.

Requer-se em especial, seja levado em conta por esse MM. Juízo, ao prolatar a sentença, o período PRESCRICIONAL que atinge a presente ação; como também já requerido em preliminares.

Para prova do alegado, junta-se a esta os documentos probatórios de pagamentos efetuados à reclamante e outros que fazem prova de que a mesmo era free-lancer e recebia por serviço prestado; e que jamais recebera salário ou qualquer tipo de remuneração regular, como mendazmente alega a reclamante; e demais documentos necessários a provar a total improcedência dos pedidos (documentos 1 a 9 já anexados).

Posto isso requer-se a produção de todos os meios de provas em Direito admitidos; notadamente pelo depoimento pessoal da reclamante sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, exames, vistorias, juntada de novos documentos, entre outros meios de prova necessários ao convencimento deste MM. Juízo; aguardando seja recebida esta CONTESTAÇÃO para que ao final seja a presente lide julgada absolutamente I M P R O C E D E N T E; condenando-se a reclamante no pagamento das custas e despesas processuais e atualização monetária, na forma da lei; por ser de direito e merecida

J U S T I Ç A.

Termos em que,

P. deferimento.

São Paulo, 10 de julho de 2007.

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XXX – Adv. OAB/DF 000

Embargos à Execução / Despejo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. Xª VARA CÍVEL DA COMARCA DE AAA, ESTADO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Processo nº: 000/2000

(Despejo / Fase Execução)

AAA, brasileiro, casado, oficial de justiça, portador da cédula de identidade, RG nº 000 SSP/SP; e do CPF/MF sob o nº. 000; residente e domiciliado na Rua C, 180, Bairo AAA, Cidade BBB, SP, CEP: 000; vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seu advogado e bastante procurador, que a esta subscreve (procuração anexa, documento 1); e juntando-se a esta “Declaração de Pobreza” (documento 2); para, nos autos do processo em referência, que lhe move BBB, oferecer EMBARGOS À EXECUÇÃO; para tanto expondo e ao final requerendo o que segue.

I – Da distribuição

Tramita perante esta MM. Xª Vara Cível, execução decorrente de ação de despejo (autos nº. 000/2000), com o que se coarcta os presentes embargos, em conformidade com o artigo 736, parágrafo único do Código de Processo Civil.

II – Da síntese dos fatos

Prolatada a sentença nos autos supra-aludidos, prosseguiu o autor na sua execução, decorrendo de tal persecução, penhora, lavrada por oficial de justiça, cuja cópia a esta anexamos (documento 3), na constrição de veículo “Descrever características do veículo”, de propriedade do ora embargante.

Ocorre que, o embargante é titular de cargo em caráter efetivo, de OFICIAL DE JUSTIÇA, nesta MM. Comarca, lotado que é junto a Xª Vara da Fazenda Pública da Comarca de XXX, SP, e proprietário do supra-referido veículo penhorado, já há quatro anos; sempre utilizando do mesmo para o cumprimento de diligências; tanto certo este fato que, aos 14 de fevereiro de 2006, o Meritíssimo Senhor Doutor Juiz AAA, Corregedor do então Serviço Anexo das Fazendas Públicas I, oficiou junto à Secretaria de Serviços Urbanos da Prefeitura do Município de XXX, SP; solicitando a autorização de estacionamento de veículos de oficiais de justiça, destinados à execução de suas funções; conforme faz prova cópia de referido requerimento, que a esta anexamos (documento 4); aqui se destacando a indicação de aludido veículo como próprio para este desiderato, por parte do próprio embargante.

Desta forma, fora destinado ao ora embargante, o CAE (Cartão de Autorização de Estacionamento) em zona do sistema rotativo nº 000 (JUD), que por extravio, está sendo emitido um substituto conforme requerimento, cuja cópia a esta anexamos (documento 5); ou seja, o veículo É INSTRUMENTO NECESSÁRIO E ÚTIL ÀS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELO EMBARGANTE NO EXERCÍCIO DE SEU CARGO PÚBLICO, adrede adquirido para o desempenho e exercício das atribuições de oficial de justiça; isto já, e desde data em que sequer havia o processo e/ou sua sentença ora em tela e em sede de execução.

III – Do direito

Reza o artigo 649, VI, da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil):

“Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

(...)

VI – os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão”

Desta forma, sendo que o veículo de propriedade do ora embargante, objeto de penhora ocorrida nestes autos, é instrumento necessário e/ou útil ao exercício de sua profissão, não resta dúvida que referida constrição recaíra sobre bem IMPENHORÁVEL; o que desde já requer seja declarado por Vossa Excelência.

IV – Dos pedidos

Ante o exposto, serve a presente para requerer de Vossa Excelência que, apreciando o mérito desta, e o que mais dos autos consta, digne-se em determinar oLEVANTAMENTO da penhora objeto desta lide, pelos fundamentos supra-aludidos; bem como sejam recebidos os presentes embargos em seu duplo efeito; dada a subsunção dos fatos à situação prevista no artigo 739, “a”, § 1º, do Código de Processo Civil; bem como digne-se Vossa Excelência, em determinar a oitiva do exeqüente, para manifestar-se sobre os termos dos presentes embargos, nos termos do artigo 740 do Código de Processo Civil.

Por ser o embargante pessoa pobre na acepção jurídica do termo, e juntando-se a esta “Declaração de Pobreza”, requer os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA (documento 2 já anexado).

Outrossim, espera a embargante, sejam os presentes embargos recebidos e afinal julgados procedentes, para o fim de ser julgada a presente execução absolutamente IMPROCEDENTE; condenando-se o embargado nas custas e despesas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, a serem arbitrados por Vossa Excelência, por ser de direito e merecida

JUSTIÇA.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

XXX, 09 de outubro de 2011.

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AAA – Adv. OAB/DF 000

Embargos à Execução de Título Extrajudicial

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA MM. Xª VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXX, ESTADO DE XXXXXXXXXXXXXXXXXX.

Processo nº: 000/2007

(Execução)

AAA, brasileiro, divorciado, comerciante, portador da cédula de identidade, RG nº 000 SSP/SP; e do CPF/MF nº 000; residente e domiciliado na Rua D, 000, Jardim P, XXX, SP, CEP: 000; E BBB, brasileira, divorciada, comerciante, portadora da cédula de identidade RG nº 000 SSP/SP, e do CPF/MF sob o nº 000; residente e domiciliada na Rua U, 000, Jardim P, XXX, SP, CEP: 000; VÊM mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seu advogado e bastante procurador, que a esta subscreve(indicação e procuração, convênio OAB/PGE em anexo, documentos 1 e 2) para, no autos do processo em referência, movido por OOO, oporemEMBARGOS à execução; para tanto expondo e ao final requerendo o seguinte.

I – Ingressou o embargado, com execução fundada em notas promissórias decorrentes de contrato de compra e venda de ponto comercial; contrato este, cuja cópia a esta anexamos(documento 3).

II – Em dito contrato, na cláusula primeira, nota-se que o ora embargado informa com todas as letras que na ocasião, está transferindo o ponto aos ora embargantes LIVRE DE QUAISQUER DÍVIDAS.

III – Os embargantes, quando assumiram o ponto, passaram a ser alvo de infindáveis cobranças da parte de inúmeros credores, de dívidas assumidas pelo ora embargado quando este último administrava o ponto vendido aos embargantes.

IV – Meses depois da assinatura do contrato objeto da presente, os embargantes, que à época ainda eram amigos íntimos do embargado,DEVOLVERAM o ponto a este último; e apesar de todo o prejuízo que tiveram nos meses em que permaneceram a administração do ponto, e da mendaz alegação do embargado disposta no contrato objeto desta (cláusula primeira do contrato – que o ponto não possuía quaisquer dívidas), o embargantes nada exigiram do embargado, nem sequer o que já haviam pago pelo ponto, que à época já remontava a R$ 3.825,94.

V – Como eram muito amigos, os embargantes firmaram compromisso verbal com o embargado, de que estavam devolvendo-lhe o ponto, e não mais deveriam pagar ao embargado nenhuma quantia; desistindo os embargantes das quantias já pagas ao embargado, decorrentes das notas promissórias resgatadas pelos embargantes, que a esta anexamos (documentos 4 a 9).

VI – Nota-se no verso das notas promissórias, documentos 5, 7 e 8, que o próprio embargado anota quantias pagas pelos embargantes, além do próprio valor disposto no rosto da respectiva nota, em seu favor, quantias estas que remontaram a R$ 825,94; o que retira da presente execução a sua LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE, já que comprovado que os embargantes pagaram quantia superior ao que alega o embargado em sua exordial.

VII – Foi o embargado quem, descumprindo compromisso assumido com os embargantes, primeiramente mentiu quanto à inexistência de dívidas relativas ao ponto negociado, e em segundo lugar, descumpriu novamente o pactuado com os embargantes quando aceitou de volta o ponto e não obstante, fingindo que nada tivesse acontecido, entendeu por bem ingressar com a presente lide em face dos embargantes, objetivando o locupletamento ilícito.

VIII – Atualmente, o embargado já transferiu novamente o ponto objeto desta a um terceiro, tendo lucrado com referida transferência, e objetiva ainda receber o valor das notas promissórias dos embargantes; sabendo que não mais faz jus a tal percepção, em diametral afronta aos dispositivos legais aplicáveis à matéria, bem como aos mais elementares princípios gerais de direito e justiça.

IX – Diante de tanto, protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial por perícia contábil que desde já se requer, para apurar-se a inexatidão dos títulos objetos da presente (vide verso documentos 5, 7 e 8 já anexados).

Requerem os embargantes os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA (vide documento 2, declaração de pobreza já anexado).

Face ao exposto, esperam os embargantes, sejam os presentes embargos recebidos e afinal julgados procedentes para o fim de ser julgada excessiva e insubsistente a penhora, impenhoráveis os bens ora penhorados por ocasião desta (pois que bens de família e impenhoráveis à luz da legislação civil pátria), excessivo o percentual de multa e juros cobrados; e IMPROCEDENTE A EXECUÇÃO, posto que embasada em títulos ilíquidos, incertos e inexigíveis; com a condenação do embargado nas custas e despesas processuais atualizados na forma da lei e a conseqüente expedição de certidão de honorários em favor do subscritor desta (convênio PGE/OAB); por ser de direito e merecida

JUSTIÇA.

XXX, 21 de junho de 2011.

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AAA – Adv.

OAB/DF – 000

Embargos à Execução Fiscal ICMS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXX, ESTADO DE XXXXXXXXXX.

Processo no.: 000/2009

(Execução Fiscal)

AAA Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o no.: 000; e com inscrição estadual no.: 000; com sede na Rua A, 45, Jd. R, XXX, SP, CEP: 000; neste ato representada por seu sócio-proprietário Sr. AAA, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seu advogado e bastante procurador, que a esta subscreve, procuração anexa (documento 1), e juntando-se a esta cópia do contrato social (documento 2); para opor EMBARGOS À EXECUÇÃO, que lhe é movIda pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, expondo e ao final requerendo o seguinte:

EM PRELIMINARES

PRESCRIÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO

A presente execução encontra-se envolvida pela prescrição do débito tributário objeto desta; vez que versa sobre suposto crédito de ICMS relativo ao ano de 2000 (portanto, um suposto crédito de oito anos!!!). Desta forma, requer de Vossa Excelência que, liminarmente, e “inaudita altera pars”, decrete a prescrição do debito tributário objeto da presente execução; com as conseqüentes repercussões legais decorrentes de requerida prescrição.

I - A Fazenda Estadual em sua inicial, pretende cobrar da embargante alegada dívida oriunda de ICMS, e para tal embasa a sua pretensão em determinados dispositivos legais estaduais, quais sejam, a Lei 6374/89, a Lei 10.175/98, a Lei 9399/96a Portaria Conjunta CAT – SUBG – 1, de 5.7.94,e a MP 542/94.

Todavia, o CPC é bem claro em determinar que, se as partes embasam suas pretensões em normas que não provenham da União (dispositivos legais estaduais, municipais, etc...), estas devem comprovar a existência de tais dispositivos, juntando cópia autêntica destes aos autos, pois nem o juiz é obrigado a conhecer de normas que não provenham da União.

Assim, requer de Vossa Excelência que digne-se em determinar que a embargada anexe aos autos cópia autêntica dos dispositivos legais “não federais” que embasam a sua pretensão, sob pena de se estar prejudicando em absoluto a possibilidade de a embargante exercer com plenitude o seu direito de defesa, o estabelecimento do contraditório e demais direitos que lhe assiste à Constituição Federal; e se tal ocorrer, conseqüentemente estaremos diante de um processo nulo de pleno direito, pois a ofensa a tais direitos constitucionalmente garantidos em prejuízo da embargante, certamente lhe trarão a nulidade.

II – Do excesso do penhora

Como se verifica pela certidão de dívida ativa anexada aos autos pela própria exeqüente, e pelo próprio valor dado à ação, que é de R$ 12.311,62; ocorreu no presente feito, excesso de penhora, uma vez que, em conformidade com o auto de penhora, avaliação e depósito de fls. foram penhorados maquinários no valor de R$ 13.600,00.

Assim sendo, o valor dos bens penhorados de R$ 13.600,00 ante o valor da execução, já atualizado e composto de juros de mora e multa que perfaz o montante de R$ 12.311,62 concebe um excesso de penhora da ordem de R$ 1.288,38; ou o equivalente a quase 4 salários mínimos!!!

Neste passo, requer a executada ora embargante, a redução da penhora ao valor equivalente ao da execução. E que não venha a exeqüente alegar que trata-se de um “arredondamento” ou “atualização antecipada” do débito ora guerreado, pois tal tarefa, se vier a ser necessária, cabe a um‘expert’ da confiança do MM. Juízo, e não às partes.

III – Da pretensa liquidez e certeza do título

A executada ora embargante requer, nesta oportunidade, a juntada, por parte da exeqüente ora embargada, do processo administrativo que ensejou a inscrição da executada na dívida ativa do ICMS, nos termos do art. 41 da Lei 6.830/80, pois que os valores de “débito” que se lhe atribuem à executada ora embargante, são excessivos e abusivos; não havendo outra forma de levantar-se o real valor da dívida, se não através da exibição do processo administrativo, para futura apuração contábil do “quantum debeatur”.

Toda Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, segundo a lei (Lei 6.830/80, art. 3^o). Todavia, esta presunção é “iuris tantum”, e pode ser afastada, nos termos do art. 204 do CTN.

Pode-se considerar que um título goza da presunção de certeza e liquidez quando, entre nós, já fora demonstrado que houve excesso de penhora da ordem de R$ 1.288,38? Podemos ainda afirmar o gozo de certeza e liquidez quando, no mesmo dia em que houve a inscrição da dívida ativa da executada ora embargante, pela Fazenda Estadual, houve também a feitura da petição inicial da presente ação executória, e nesta já constava juros de R$ 639,70? Podemos ainda sustentar a liquidez e certeza do referido título, quando a exeqüente ora embargada, calculou a multa pela UFESP de 01.01.99, quando deveria calculá-la pela UFESP do mês próprio para o pagamento do imposto, de acordo com o art. 85 da Lei no. 6.374/89 ? E o que dizer do gozo de certeza e liquidez do referido título, diante de que, no presente caso, que se trata de simples inadimplência,e não de sonegação ou ilícito (muito pelo contrário – denúncia espontânea), a multa, que deveria ser de 6 UFESP fora imposta pela Fazenda, na casa de 139 UFESP, em desobediência ao disposto no art. 85 da Lei no. 6.374/89 ?

Ora, diante do exposto, este “título”, qual seja, a inscrição na dívida ativa, da executada ora embargante, pela exeqüente ora embargada, pode gozar de inúmeros atributos, exceto os relativos à certeza e liquidez.

Excelência, o Poder Executivo, não só o Estadual, como é aqui o caso, mas os demais também, vêm reiteradamente utilizando-se de artifícios no mínimo “contra legem”, para amealhar o patrimônio alheio.

Quando a Fazenda é credora, ela tem inúmeros diplomas que a possibilitam de haverem o que lhe cabe por direito. Desnecessário, no caso dela, utilizar artifícios ilegais, ou até mesmo legais, mas contendo vícios de forma, para alcançar este objetivo.

E cabe ao Poder Judiciário impor a devida reprimenda ao Executivo, denegando-lhe pedidos embasados em abuso de autoridade, ou má adoção dos diplomas legais que lhes estão à disposição.

O juiz não é escravo da lei, nem subordinado do executivo. Quando se depara com uma situação que se reveste de legalidade, cumpre os formalismos de praxe, etc....mas que por dentro está infestada de injustiças, este não deve se curvar a uma pretensa “certeza e liquidez”. Ora, se estas existem verdadeiramente, há que se comprová-las. E entre nós, neste caso em óbice, a exeqüente ora embargada está muito longe disso, como vimos.

Requer-se, portanto, que se ordene a exibição do processo administrativo que ensejou a inscrição da executada ora embargante, na dívida ativa do ICMS e resultou na presente execução.

IV - Da inconstitucionalidade do percentual legal da multa moratória e conseqüente excesso de execução

A multa de 20 % (vinte por cento), calculada sobre o ICMS atualizado, nos termos do art. 96, I e §§ 1^o. e 2^o. e 98 da Lei 6.374/89 e art. 630 do RICMS, aprovado pelo Decreto 33.118/91 e utilizada pela Fazenda Estadual no caso em óbice, “eivam-se” de inconstitucionalidade, o que faz com que a pretensa multa de mora cobrada pela Fazenda Estadual nesta ação, retire a presunção de certeza de liquidez e exigibilidade da CDA, carreie-se de excesso de execução, impondo-se assim, que se tenha por improcedente a presente execução; senão vejamos:

O ilustre doutrinador, Professor José Roberto Florence Ferreira, mestre em Filosofia do Direito e professor de Especialização em Direito Tributário, ambos pela PUC-SP, por ocasião da elaboração do preâmbulo da obra de Orlando de Pilla Filho, Embargos à Execução Fiscal (ICMS), Ed. De Direito, 1^a. Edição, 1998, S. Paulo, p. 10, assim manifesta-se:

“No caso específico do ICMS, os percentuais de multa, em patamares elevados demais, guarda sintonia com o confisco, vedado pelo art. 150, IV da CF.

Na hipótese do pagamento de um débito de ICMS, na fase administrativa, desistindo o contribuinte do seu direito de defesa, o percentual é reduzido pela metade. Assim, uma multa de 20 % por exemplo, muito aplicada pelo fisco, fica reduzida a 10 %.

Mas seria 10 %, um percentual de multa pela inadimplência, ou uma forma arrecadadora (confisco).

Com a inflação inferior a 1% ao mês e as remunerações de capital em torno de 3 %, parece-nos que esses percentuais assemelham-se mais ao confisco, vedado pela Carta Magna, como citamos.”

Orlando de Pilla Filho, tratando do mesmo assunto em sua obra“Embargos à Execução Fiscal (ICMS)”, Ed. De Direito, 1^a. Edição, 1998, S. Paulo, p. 102, assim manifesta-se:

“Quanto ao título executivo extrajudicial, da qual se reveste a CDA, vez que preenchidas aquelas exigências legais que lhes são inerentes, sujeita-se a inexigibilidade do mesmo, sobretudo quanto a qualquer valor cobrado a maior, o excesso de execução adequa-se ou, se for o caso, pleitear a nulidade desta até a penhora.

Ressalta-se, em complemento, a viabilidade da argüição de inconstitucionalidade da lei incidente ou do tributo cobrado,...”

Nas páginas 138/139/ 140/141/142 e 143 da referida obra, o Professor Orlando volta ao tema:

“Neste aspecto, inviável a cobrança de multa moratória que ultrapasse o legalmente permitido, entendendo-se para esta finalidade, a análise de todo o conjunto modificador e inovador, já instituídos em diversos setores, como por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor, a recente Lei no.: 9.298/96, e outras de igual projeção nacional, não obstante a Magna Carta de 1988, com as modificações inerentes.

As normas são interpretadas (hermenêutica), apercebendo-se da exigência de sua aplicabilidade social – querer coletivo (bem comum), à evidência, ou obrigatoriamente formal dos preceitos jurídicos, havendo, por essa razão, de preservar, no mínimo, esses princípios básicos e modificadores (inovadores), a exemplo nacional, sem distinção de setores, sob pena de desigualdade, como também desencadeando privilégios, os quais devem ser repelidos.

A eficácia social – o querer coletivo, deve ser e estar em primeiro plano, de nenhuma forma aplicado apenas em prol de alguns setores, sob pena de ferir os princípios básicos e fundamentais previstos em nossa Constituição, citando-se apenas, dentre tantos, a igualdade, não podendo adequar a nossa Carta Magna a cada tipo de caso.

Em suma, descabido o propósito de possibilitar que uma regra jurídica desvincule-se da finalidade que legitima a sua vigência e eficácia, portanto sob este ponto de vista, e sobretudo deve ter um fundamento, que vem a ser o direito, para a realização maior de valores ou fins essenciais ao homem e à coletividade, visando o bem comum.

Com efeito, e neste particular, não pode prevalecer em nenhuma hipótese a desigualdade. Vê-se a redução considerável das taxas de juros, multa moratória e correção monetária, assim como uma inflação oficial que não ultrapassa mais ou menos 1 % ao mês, desde a implantação do novo sistema, enquanto que outros setores, particularmente em ações de execução fiscal “pleiteia-se” a título de multa moratória, o abusivo importe que chega à ordem de 30 % ou às vezes menor, além da correção e juros igualmente já computados.

Não se trata de “premiar” ou de qualquer forma “isentar” a figura do “inadimplente”, mas adequar uma “punição” ou “sanção” à titulo moratório ou outras do gênero levando em conta tratar-se de figura jurídica – empresas - , sem dúvidas, direta e indiretamente ligadas à sociedade que a constitui, e por ela formada, responsável inevitavelmente pelo desenvolvimento não apenas do país, mas sobremaneira e com muito ênfase social.

No entanto, inegável é o afrontamento aos princípios e normas constitucionais, de direito, e ao momento econômico da nação – é a negativa do próprio estado de direito – e por essa razão, toda matéria útil deve ser aplicada e desenvolvida para combate-la, aliás, matéria esta, além de muito rica, inesgotável em nossa Legislação Pátria.

Com a mesma veemência, de fato e de direito, comprometida qualquer validade e eficácia jurídica contrária, entendendo, pois impossível desconstituir ou invalidar os princípios norteadores de direito, ao lado de tantos outros já exaustivamente enunciados, inclusive pela sua finalidade única – querer coletivo – bem comum – pela própria hierarquia imposta, ao lado de “normas” vazias e inaplicáveis, incapazes em verdade, de nortearem ou contrariarem os seus fundamentos, repito.”

Quanto a inaplicabilidade de normas inconstitucionais de caráter tributário, assim já manifestou-se o STF:

“Equivoca-se, sem dúvida, a recorrente, pois o disposto no citado texto constitucional não impede que os juízes singulares e os tribunais deixem de aplicar, “incidenter tantum” leis ou decretos que tenham por inconstitucionais. O Poder Judiciário, para deixar de aplicar, “incidenter tantum”, norma que reputa inconstitucional não depende de ela haver tido sua vigência suspensa pelo senado. (página 1.314, 2^a. Col.) – (Re no.: 100.276-PE, RTJ 107/1311 – 1314, relator: Min. Moreira Alves, 2^a. Turma).”

Diante do exposto, entendemos existir entre nós, a presença da inconstitucionalidade do percentual legal da multa moratória, o que gera conseqüentemente, excesso de execução no caso em óbice, refletindo assim, a quebra da presunção de certeza de liquidez e exigibilidade da CDA que deu causa à presente ação.

Diante disto, espera-se que este MM. Juízo assim entenda, e declare a inconstitucionalidade, o referido excesso, e a quebra da presunção; resultando na improcedência da execução em tela, ou pelo menos, que se reduza o percentual da multa nos termos do que foi requerido neste tópico.

NO MÉRITO

I – Dos Juros de mora

Conforme consta da Certidão de Dívida Ativa de fls, o valor do débito em 15.05.2000, era de R$ 9.726,60. Contudo, na mesma data, sem nenhum espaço de tempo entre a inscrição e a petição inicial, pois esta também é datada de 15.05.2000, a exeqüente pleiteia juros de R$ 639,70; taxa esta, exorbitante, quando pelo artigo 96, IV § 1^o. da Lei 6.374;89, os juros de mora não capitalizáveis são de 1% ao mês, havendo pois um excesso quanto a esta verba, na presente ação.

II – Da multa

Da mesma maneira como ocorreu com os juros, o cálculo da multa de mora também se encontra eivado de erros. A referida multa fora calculada pela UFESP de 01/01/99, de acordo com a exordial quando, pelo que preceitua o art. 85 da Lei no. 6.374/89, deveriam ser calculados pela UFESP do mês próprio para o pagamento do imposto.

Independentemente disso, entendemos não caber multa à executada, pois o caso em óbice é fruto de denúncia espontânea. E nestes casos, o contribuinte fica desobrigado de pagar multas de caráter sancionatório, como é o caso. Não houve, por parte da executada ora embargante, sonegação ou qualquer outro ilícito tributário. Muito contrariamente: a executada denunciou espontaneamente o seu débito, ante a exeqüente ora embargada. Faz jus a executada, aos benefícios do art. 138 do CTN. E é isto que se requer de Vossa Excelência neste passo: que declare a executada “desobrigada” de pagar a multa que lhe fora imposta pela exeqüente.

Apreciemos o teor da seguinte e recentíssima jurisprudência, que acompanhou o já mais que pacificado entendimento de nossos tribunais a respeito do tema tratado neste tópico:

“Denúncia espontânea – Medida de fiscalização que a antecedeu – Descaracterização – Inteligência do art. 138, parágrafo único do CTN. A denúncia espontânea da infração exclui o pagamento de qualquer penalidade, sendo devidos apenas juros de mora, que não possuem caráter punitivo. O legislador exige que a confissão não seja precedida de procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração, porquanto tal fato lhe retiraria a espontaneidade (art. 138, parágrafo único, do CTN). Havendo notícia nos autos de que o impetrante confessou a dívida após a realização de procedimento administrativo fiscalizatório, descaracteriza-se a denúncia espontânea. Remessa oficial e apelação providas. (TRF – 3^a. Região – 1^a. T.; MAS no. 192352-SP; reg. No. 1999.03.99.066663-8; Rel. Des. Federal Oliveira Lima; j. 26/9/2000; v.u.).

Quanto ao caráter sancionatório da multa, a doutrina está pacificada. Cite-se assim, a obra “Comentários ao Código Tributário Nacional, Ives Gandra Martins e outros, 3ª Edição, 1998, S. Paulo, Forense, p. 335” :

“O ministro Cordeiro Guerra (STF), louvando-se em decisão de tribunal paulista, acentua que as sanções fiscais são sempre punitivas, desde que garantidos a correção monetária e os juros moratórios. Com a instituição da correção monetária, qualquer multa passou a ter caráter penal, in verbis”:

“A multa era moratória para compensar o não pagamento tempestivo, para atender exatamente ao atraso no recolhimento. Mas, se o atraso é atendido pela correção monetária e pelos juros, a subsistência da multa só pode ter o caráter penal”. Relatando o Recurso no. 79.625.

Pois então, se célebres doutrinadores, e ministros tão célebres quanto, e pertencentes ao mais alto órgão do Poder Judiciário pátrio, que é o STF, entendem que a multa tem caráter punitivo e não indenizatório, não será a exeqüente ora embargada que irá retirar da executada ora embargante, os benefícios que lhe caibam, por força do artigo 138 do CTN, e que com certeza, serão deferidos por este MM. Juízo, qual seja, a exclusão da responsabilidade da executada, por força da denúncia espontânea.

Pelas leis posteriores ao fato gerador aplicadas ao lançamento, onerou-se sem base legal a executada, principalmente no que diz respeito aos juros de mora e multa, não podendo pois, subsistir a execução, pois o “título que deu-lhe causa” perdeu a liquidez e certeza, em decorrência do lançamento viciado que dera-lhe origem.

A CF de 1988 consagra o princípio da irretroatividade de forma ampla, como direito fundamental do cidadão (art. 5^o. , XXXVI), e de forma específica, como direito fundamental do cidadão-contribuinte (art. 150, III “a”).

III – Da impenhorabilidade do maquinário penhorado

Temos ainda que, se este MM. Juízo não entender como procedentes estes embargos, a executada ver-se-á obrigada a encerrar as suas atividades, vez que a penhora cuja execução põe-se “sub judice”recaiu sobre máquina indispensável e, portanto necessária ao funcionamento da empresa; máquina esta cuja fabricação já não mais se dá nem em âmbito nacional, nem internacional, e jamais poderá ser comprado maquinário similar para substituí-la.

Assim, não só o representante legal da empresa perderá o seu “ganha-pão” como também os seus funcionários, que engrossarão as fileiras dos desempregados deste país. Não residiria aqui entre nós, o perigo de um dano absolutamente irreversível, que indubitavelmente legitimaria o entendimento pela procedência dos presentes embargos ?

Mesmo porque a Lei de Execução Fiscal, em seu art. 10^o. dispõe que não cabe a favor da Fazenda, penhorar os bens que a “Lei” considerar impenhoráveis; e o CPC, em seu art. 649, VI, bem como a RT 658/167 e a nota no. 27 ao art. 649 do CPC de Theotônio Negrão (p. 501) entendem que as máquinas necessárias ou úteis ao funcionamento da empresa são impenhoráveis.

Enfim, em não entendendo pela procedência dos presentes embargos, a despeito de todas estas colocações, este MM. Juízo estará como que “decretando a falência da executada”.

IV – Do pedido

Diante de tanto, protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial por perícia contábil que desde já se requer, para apurar-se a inexatidão do título (lançamento), bem como a EXIBIÇÃO, por parte da exeqüente ora embargada, do processo administrativo, pelo qual a Fazenda alega ter apurado o débito da presente execução; e também da juntada por parte da embargada, dos dispositivos legais que embasam a sua pretensão, posto que estes, de origem estadual que são, devem ser comprovados.

Face ao exposto, espera a embargante, sejam os presentes embargos recebidos e afinal julgados procedentes para o fim de ser julgada excessiva e insubsistente a penhora, impenhorável o maquinário ora penhorado por ocasião desta, excessivo o percentual de multa e juros cobrados; e IMPROCEDENTE A EXECUÇÃO, posto que deixa de configurar como título líquido e certo, o lançamento viciado que lhe dera origem; com a condenação da embargada nas custas e despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência, por ser de direito e merecida

JUSTIÇA.

XXX, 15 de abril de 2011.

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AAA – Adv.

OAB/DF – 000