EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DO 2ª JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE SAMAMBAIA - DF

Circunscrição : 9 - SAMAMBAIA
Processo : 2012.09.1.028656-7 

C/ PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Numeração Única do Processo(CNJ) : 0027938-54.2012.8.07.0009

XXXXXXXXXXXXX, qualificado nos autos supra, que contende com XXXXXXXXXX, e XXXXXXXXXXXXX, inconformado com a r. sentença de fls. 57, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, por seu advogado, vem, com devido respeito, perante Vossa Excelência, interpor o presente:

RECURSO INOMINADO

para TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS, aduzindo as seguintes matérias de fato e de direito.

Destarte, Requer deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça, Para a concessão do benefício acima, junta-se a declaração de pobreza do autor e sua carteira de trabalho que prova que o mesmo está desempregado. (em anexo), devidamente ciente da pena de 01 (um) a 5 (cinco) anos pelo crime de falsidade ideológica.

Requer ainda, seja o presente recurso recebido, processado e remetido à Superior Instância, na forma e para os fins de direito.

Nestes Termos,Pede Deferimento.

Brasília - DF, 18 de março de 2013.

COLENDA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS

Circunscrição : 9 - SAMAMBAIA
Processo : 2012.09.1.028656-7 

Numeração Única do Processo(CNJ) : 0027938-54.2012.8.07.0009

                                      

RAZÕES RECURSAIS

DE FULANO DE TAL

X

A EMPRESA RÉ

Eméritos Julgadores,

1.  Antes de adentrar nas razões recursais ora apresentada, cabe-me cumprimentar Vossas Excelências, pela forma digna e zelosa com a qual têm administrado e distribuído justiça entre os jurisdicionados do Juizado Especial do Distrito Federal, sendo bom exemplo a ser seguido em todo o país.

2.  Em que pese a consideração que devotamos a Sua Excelência o julgador a quo, data venia, a r. sentença de fls. 57, deve ser reformada para que prevaleça o direito e não persista a injustiça em relação ao Recorrente, já que decreto judicial está em desacordo com o direito e não foram atendidos os requisitos legais e da justiça.

3.  Busca o Autor indenização por danos morais face de cobrança indevida e a devolução do cheque, pois não está inadimplente com a empresa.

4.  A sentença baseou centralmente na interpretação equivocada da não validade no canhoto de um cheque e do deposito que foi feito em conta corrente apresentado fls 28, 29 e 30, por não prova nada, sendo então julgado improcedentes.

5.  Assim, foi a sentença impugnada:

ATA DE AUDIÊNCIA

Antes de adentrar ao pedido (questão principal), cumpre ao julgador verificar a existência de questões que impedem a sua análise (questões preliminares) ou que influam em seu julgamento (questões prejudiciais). Nesse passo, rememoro que as condições da ação são analisadas à luz da teoria da asserção ou da "prospettazione".

Para essa corrente doutrinária, dispensa-se a produção de provas na verificação da presença do interesse de agir, da legitimidade de partes e da possibilidade jurídica do pedido. Em outras palavras: toma-se, para análise do mérito da demanda, como verdadeiros os fatos argüidos (asseridos) na peça inaugural.

Dessa feita, admitindo fictamente como verdadeiros os fatos narrados na inicial é possível verificar o implemento de todas as condições da ação. Além do mais, a exordial discrimina a contento as partes, a causa de pedir e o pedido.

Presentes, pois, as condições da ação bem como os pressupostos processuais de existência e de validade, passo, imediatamente, à análise da questão principal.

E, ao fazê-lo, anuncio que os pedidos devem ser julgados improcedentes.

Na forma do art. 333, I, do CPC, compete ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.

No caso em tela, o autor afirmou que emitira um cheque em favor do segundo réu. Como não havia fundos, esse cedeu o crédito para o primeiro. Após, o autor teria pagado a dívida, mas ainda assim continuou a ser cobrado pelo débito.

Apesar das afirmações, noto que não existe nenhuma evidência documental do alegado. Nenhuma prova oral também foi produzida. 

O autor anexou aos autos apenas o canhoto de um cheque, sem qualquer possibilidade de identificação desse. As cópias de fls. 29/30 não provam rigorosamente nada, já que se trata de depósito de dinheiro em caixa eletrônico (em que o depositante diz quanto deposita, sem qualquer conferência da instituição financeira).Em processo, relembro, vale a máxima: alegar e não provar é o mesmo que não alegar ("allegare nihil, et allegatum non probare, paria sunt"). 

Não é cabível, pois, nem a devolução do cheque sem fundo nem muito menos a fixação de danos morais.Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos.

Custas nem honorários são devidos (art. 54 da Lei 9.099/95).

6.  De fato, foi apresentado o canhoto e comprovante de deposito, como também declaração da fl 27 de WELINTON GOMES PEREIRA, vizinho do requerente, a sentença manifestava com omissão(obscuridade ou contradição), no julgamento, pois o MM. Juiz "a quo" não julgou um pedido (a inversão do ônus da prova), gerando nas fls 60, 61, 62, embargo de declaração, onde foi julgado procedente o recuso, mas indeferido o pedido.

7.  Nos pedidos da exodial consta: “Para prova a veracidade dos fatos articulados, protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal do requerido.” Em momento algum a contestação impugna o comprovante de deposito e nem o canhoto de cheque, consta na contestação na fls 37, 38, “A contestante recebeu segunda requerida em 13.06.2012 para cobrança, 01 (um) cheque de n° 700225, no valor de R$: 166,15 (cento e sessenta e seis reais e quinze centavos), vencido desde 05.12.2011.” O numero do cheque citado e o valor e o mesmo do canhoto na fl 28, onde prova a veracidade do fato.  

8.  Há de se destacar que quando faz um deposito em um caixa eletrônico o único comprovante que recebe é aquele que sai do próprio caixa, nem por isso pode se julgado que não tem valor, pois é a única prova que um cidadão Pode ter, porém a má-fé deve ser comprovada. Na contestação afirma que colocou o cheque nos correio, onde comprova por mais uma vez que recebeu o valor, pois o requerido não devolveria se não tivesse recebido o deposito.

9.  Desse modo, pretende o apelante, demonstrar aos eméritos julgadores as alegações quanto as provas que pretendia produzir na audiência de instrução e julgamento, ao qual foram considerada que não provava nada, pelo MM. Juíz "a quo". Ressalto ainda que na sentença não fala nada sobre a fl 27. O legislador equipara a cópia ao documento original atribuindo-lhes o mesmo valor probatório, ao menos até que haja a impugnação, o que não ocorreu no caso em tela.

10.     O requerido em sua contestação reconhece que recebeu o cheque e que fez as cobranças. Dessa forma, pela simples anális da exodial e da contestação vemos, portando que os documentos são hábil e com credibilidade para justificar os fatos. Assim os documentos juntados aos autos não há qualquer motivo duvidar-se da veracidade das declarações constantes, presume-se a boa-fé, a má-fé deve ser comprovada.

11. Com uma sentença destas e que nos perguntamos aonde fica a sensatez dos ilustres julgadores. Façamos uma pequena reflexão para imaginar este mesmo magistrado tendo que deposita certo valor de uma divida em caixa eletrônico, onde recebe somente o comprovante de deposito, e de repente se depare com cobrança indevida, e que o mesmo tenta buscar de diversas formas resolver tal o problema, sendo nunca atendido, e no final tem uma sentença que considera que o comprovante que tem não prova nada.

12. Acrescento que, inexiste elementos aptos a lançar dúvida sobre a idoneidade dos documentos, a conduta do Recorrente também desestimula a suspeita de que estaria engendrando manobra escusa, POIS, o maior interessado é o próprio Autor, que busca indenização por danos morais.

13. A justa causa, para o fim de demonstrar a impossibilidade de praticar o ato processual, deve ser adequada e suficientemente demonstrada. É isso certamente ocorreu, a partir dos documentos trazidos aos autos.  A sentença proferida neste caso não fez justiça, apenas "passou a mão na cabeça" de quem erra, sabe que está erra, e continua no erro porque sabe que não será reprimido, ou punido. Tal sentença não possui o caráter educativo, muito menos o repressivo para que casos semelhantes como estes não venham acontecer no futuro.

14. Assim, e uma vez justificada a ausência do Recorrente, há de se reconhecer ter ocorrido evidente prejuízo, dando azo à nulidade do feito, a partir, inclusive, da audiência de instrução e julgamento.

15. Por fim, não tendo outra solução, busca-se com presente recurso assegurar o não cometimento de injustiça por meio da justiça, para o acolhimento deste recurso, com a conseqüente procedência da demanda, no sentido de ser reformada a sentença recorrida, julgando-se, e PROCEDENTE O PEDIDO DA EXORDIAL.

DO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA

16. Nos termos dos incisos XXXIV e LXXIV, do Artigo 5º, da Constituição Federal, combinado com Artigo 4º, da Lei 1.060/50, com redação introduzida pela Lei 7.510/86, o AUTOR DECLARA QUE TEMPORARIAMENTE NÃO TEM CONDIÇÕES DE ARCAR COM EVENTUAL ÔNUS PROCESSUAL sem prejuízo do próprio sustento e de sua família.

17. Assim, faz jus aos benefícios da gratuidade de justiça, pois, o acesso à justiça é um objetivo cada vez maior da sociedade em um estado democrático de Direito, ainda mais nas cidades do entorno de Brasília.

18. Razão pela qual REQUER de pronto A CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA, cujo com tal finalidade, apresenta a declaração de situação financeira anexa, DEVIDAMENTE CIENTE DA PENA DE 01 A 05 ANOS E MULTA, PELO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA, PREVISTA NO ARTIGO 299, DO CÓDIGO PENAL.

DOS PEDIDOS FINAIS

19. Em face do exposto, REQUER sejam recebidas as razões recursais, para o acolhimento deste recurso, com a conseqüente procedência da demanda, no sentido de ser reformada a sentença recorrida, julgando-se procedentes os pedidos que consta na petição inicial, das fl 03 e 04, condenado ainda ao ônus da sucumbência, inclusive honorários advocatícios, assim deferindo para que PREVALEÇA O DIREITO E NÃO PERSISTA A INJUSTIÇA!

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Brasília-DF, 18 de março de 2013.

Entenda a questão da desaposentação no trabalho

A desaposentação é um dos temas mais comentados quando o assunto é previdência. Basicamente, a desaposentação ocorre quando o trabalhador se aposenta, mas continua trabalhando e, consequentemente, contribuindo para a Previdência Social, em razão de determinação legal. Porém, ele não se “aproveita” dessas contribuições em razão da regra geral da impossibilidade de se cumular dois benefícios previdenciários. Assim, a saída encontrada foi justamente se “desaposentar”, ou seja, renunciar o benefício vigente, em prol de outro benefício mais vantajoso economicamente, pois se tem mais contribuições e mais idade, o que diminuiu o fator previdenciário.

Ocorre que essa questão ainda não tem regulamentação legal, dependendo, até o presente momento, de apreciação do Poder Judiciário. Porém, no último dia 10 de abril, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei 91/2010 que regulamenta a desaposentação, sendo possível, portanto, requerer a mesma administrativamente, sem necessidade de intervenção judiciária, o que obviamente diminuiria consideravelmente o tempo para a concretização da desaposentação. O dispositivo prevê que o aposentado volte ao trabalho e atualize o valor do benefício com base no novo período trabalhado e salário. A proposta ainda tem de passar pela Câmara para virar lei.

Atualmente, cerca de 500 mil aposentados continuam ativos no País. E segundo dados da Advocacia-Geral da União, mais de 24 mil processos tramitam no Judiciário com o objetivo de ver reconhecido o direito à desaposentadoria. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou de forma favorável ao contribuinte, contudo, os contribuintes aguardam a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que entendeu pela questão de constitucionalidade da matéria. Aparentemente teremos uma vitória dos contribuintes. Continuamos aguardando.

Porém, se o Congresso Nacional acelerar o processo de transformar este projeto em lei, a definição poderá sair antes do julgamento do STF. Aqueles que defendem a previdência alegam que, caso a desaposentação for legalizada, causará um déficit muito grande nos cofres públicos e o beneficiário teria que devolver os valores até então percebidos. Ocorre que tal alegação é incontundente. Primeiro pelo fato de que existem muito mais contribuintes para a Previdência, do que beneficiários. E segundo, porque a nossa Constituição Federal prevê a necessidade da observância da regra da contrapartida nas relações previdenciárias no que diz respeito à relação custeio/benefício, ou seja, somente haverá benefício previdenciário se houver a respectiva contribuição, sendo que o contrário também é válido.

A contribuição feita por todos aqueles que são segurados obrigatórios, conforme determina a Lei n.º 8.212/91, é diretamente ligada ao benefício, visto que é com base no salário-de-contribuição que se apura o salário-de-benefício do segurado por ocasião dos infortúnios ou das prestações previsíveis.

O aposentado que continua/retorna ao mercado de trabalho é compelido a contribuir para a Previdência Social, entretanto, nenhuma contraprestação é vertida em seu favor no caso de eventual causa ensejadora de benefício. Contudo, a Lei 8.213/91, em seu artigo 18, parágrafo 2°, traz que o segurado que é aposentado e está em atividade que exige a contribuição para a Previdência Social, não fará jus a qualquer contraprestação. Ou seja, o segurado que continua trabalhando após sua aposentadoria não usufrui de qualquer contraprestação que lhe é garantida na Constituição, exceto salário família, a reabilitação profissional e ao salário maternidade – que é no mínimo contraditório, uma vez que a maioria das pessoas que se aposenta já está em idade avançada, não podendo, portanto, ter condições biológicas para ter filhos/amamentar. Em resumo, as contribuições do segurado continuam sendo vertidas ao fundo de previdência, havendo assim o ferimento ao princípio da reciprocidade contributiva bem como o princípio da isonomia.

Ora, se as alterações na legislação sobre custeio atingem a todos, indiscriminadamente, já que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, não há que se estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação do princípio constitucional da isonomia.

Quanto à devolução dos valores, esta é desnecessária, tendo em vista que o benefício de aposentadoria, ao menos em tese, não está acometido por irregularidades, tendo sido implantado pelo INSS mediante a comprovação dos requisitos exigidos para tanto.

Caso seja sancionada a lei da desaposentação, será um grande avanço para os aposentados que continuaram a trabalhar. Porém, deve ser observado que nem sempre será vantajosa a troca de aposentadoria. Deve ser feito um cálculo antes de se pleitear o direito, pois existem casos em que há minoração do valor percebido.

O regime da comunhão parcial de bens na dissolução por morte.

Embora a comunhão parcial seja o regime de bens mais comum, o novo Código Civil trouxe o desafio de interpretar o artigo 1.829, I, que trata da concorrência entre cônjuge supérstite e descendentes na sucessão hereditária.

Resumo

A maioria dos casamentos celebrados no Brasil tem como regime de bens a Comunhão Parcial. Embora seja o regime de bens mais comum, a Lei 10.406/2002 trouxe um impasse para a doutrina e a jurisprudência resolverem: interpretar o artigo 1.829, I, dispositivo este que trata da concorrência entre Cônjuge supérstite e descendentes na sucessão hereditária. Com o presente artigo pretende-se mostrar, de forma didática, quais as opiniões doutrinárias reinantes e como fica, na prática, as interpretações sobre tais entendimentos, direcionando-se o estudo, especialmente, para o Regime da Comunhão Parcial de Bens.

Palavras-chave

Sucessão – Dissolução de Sociedade Conjugal por morte – Comunhão Parcial de Bens.

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Introdução ^[1]

Este artigo tem como objeto o Regime da Comunhão Parcial de Bens e como objetivo realizar a observação e análise do artigo 1.829, I, da Lei n º 10.406/2002 (Novo Código Civil), no que diz respeito a este regime de bens na hipótese de morte de um dos cônjuges e a concorrência com os descendentes.

Pretende-se, ainda, realizar um breve apanhado sobre as características gerais do referido regime e, após, realizar, através de exemplos práticos, a demonstração de como ficariam os bens diante dos diversos entendimentos doutrinários que têm sido difundidos, estabelecendo-se, ao final, a opinião do autor. Não se buscará esgotar o assunto, mas submeter o entendimento do autor à comunidade acadêmica, a fim de que os efeitos práticos possam ser melhor discutidos, tendo em vista o objetivo do legislador e da Sociedade. Para tanto, utilizar-se-á o método de abordagem dedutivo e a técnica da pesquisa bibliográfica e de artigos difundidos na internet para fundamentação.

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1. Características do Regime da Comunhão Parcial de Bens

Anote-se, de antemão, que a maioria dos casamentos realizados no Brasil, atualmente, são regidos pelo regime da Comunhão Parcial de Bens que, desde a Lei 6.515/77, passou a ser considerado o regime legal de bens, ao lado do regime da Separação Obrigatória.

Consiste o Regime da Comunhão Parcial de Bens (ou "comunhão limitada de bens") no regime segundo o qual há comunicação dos bens adquiridos a título oneroso na vigência do casamento ^[2].

Imagina-se, geralmente, que no Regime da Comunhão Parcial de Bens haja a participação dos cônjuges somente nos bens adquiridos posteriormente ao casamento, na vigência deste, também conhecido como "aquesto". No entanto, há bens que, ainda que venham a ingressar no patrimônio de um dos cônjuges antes, ou após o casamento, não se comunicam entre ambos, tratando-se tais bens dos chamados "bens particulares" ou "bens pessoais", passando-se a tratar sobre as inclusões e exclusões desse regime.

1.1.Bens excluídos da Comunhão Parcial de Bens

O objetivo deste sub-item não é tecer comentários específicos sobre cada um dos bens excluídos, mas o de relembrar os bens que a lei considera incomunicáveis no regime da Comunhão Parcial de Bens. Segundo o artigo 1.659, do Código Civil são excluídos da comunhão, no Regime da Comunhão Parcial de Bens, os seguintes:

"I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação aos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.".

Consideram-se incomunicáveis, ainda, os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento, conforme o artigo 1.661, CC/2002.

Tais bens, portanto, constituem a classe dos bens chamados "particulares", os quais são incomunicáveis ao outro cônjuge, como se observará adiante, somente na hipótese de dissolução em vida, ou seja, por Separação Judicial ou Divórcio, mas que se comunicará, no caso de Morte, ao cônjuge supérstite.

1.2. Bens incluídos na Comunicação Parcial de Bens

Da mesma forma que o sub-item anterior, serve este para visualizar o que o CC/2002, no artigo 1.660, não considera como "bens particulares", havendo comunicação entre os cônjuges:

"I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.".

Consideram-se comunicáveis, ainda, em decorrência de presunção legal, os bens móveis adquiridos na constância do casamento, não se provando que foram adquiridos em data anterior (art. 1.662, CC/2002).

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2. A visão do cônjuge pelo legislador no novo Código Civil

Várias modificações foram realizadas nas relações familiares e sucessórias com o novo Código Civil. Importa, antes de tudo, observar a situação do cônjuge no Código Civil de 1916 ^[3] e a atual situação do cônjuge diante da Lei n º 10.406/2002 ^[4].

2.1. O Cônjuge como Herdeiro Necessário

Uma das importantes modificações do CC/2002 diz respeito à inclusão do cônjuge na qualidade de herdeiro necessário (art. 1.845). A importância de ser considerado herdeiro necessário consiste no fato de que "Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima." (art. 1.846), não podendo o cônjuge, portanto, dispor em vida ou em morte (por testamento) de mais da metade do seu patrimônio, enquanto houver tais herdeiros. E mais: o cônjuge é herdeiro necessário em qualquer regime de bens, inclusive no regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641).

No Código Civil de 1916 o cônjuge não era considerado herdeiro necessário, mas somente os descendentes e ascendentes, o que tornava algumas situações totalmente injustas, ilustrando-se com o seguinte exemplo: João e Maria eram casados, desde 1960, pelo regime de comunhão Parcial de bens, sem filhos e os pais e avós de ambos, todos falecidos. O casal habitava no único imóvel que era de propriedade de João, que este adquiriu por sucessão de sua mãe, no valor de R$100.000,00. Este bem, por si só, já era incomunicável a Maria na hipótese de morte de João, por se tratar de herança. O casal vive em desarmonia e, num certo dia do ano 2000, João resolve deixar todo o imóvel herdado a Clara, vizinha do casal, por testamento, falecendo o testador uma semana após o testamento. Nesta hipótese, por não ter ascendentes e ascendentes (ainda que houvesse a cônjuge, Maria), tal testamento poderia instituir a totalidade do bem para Clara, restando Maria totalmente alijada do imóvel.

Diante do CC/2002, se tal situação ocorresse, ainda que João tivesse realizado o testamento a Clara, este testamento teria validade, mas, em razão da inclusão da cônjuge (Maria) na qualidade de herdeira necessária, seria reduzida esta disposição testamentária à metade disponível de João (artigo 1.967, do CC/2002), ou seja, Clara teria direito somente a R$50.000,00 da casa, enquanto Maria teria, por direito próprio da condição de herdeira necessária, dos outros R$50.000,00.

2.2. O Regime de bens

A primeira consideração a ser realizada consiste na diferença entre a situação do cônjuge em razão da dissolução por morte e da separação judicial ou divórcio, diante do CC/1916. Não importando o regime de bens em que os cônjuges eram casados, a situação da divisão de bens era a mesma tanto para a dissolução em vida (separação judicial ou divórcio), quanto para a dissolução em caso de morte. Explica-se diante do seguinte exemplo:

- João e Maria eram casados pelo regime da comunhão parcial de bens em 1980. João, após o casamento (1999), herdou de seu pai R$600.000,00 (bem particular). Após o casamento o único bem adquirido pelo casal foi um apartamento, no valor de R$100.000,00. Ambos tem dois filhos: Ana e Pedro. No quadro abaixo representa-se as hipóteses de morte e de separação judicial, caso alguma destas situações ocorressem em 2000 (ou seja, em que o Código Civil em vigor era o de 1916:

a)Na hipótese de SEPARAÇÃO JUDICIAL, no CC/1916: como no regime da comunhão parcial não se comunicavam bens decorrentes de herança pelo CC/1916, João restaria com os R$600.000,00, enquanto Maria teria direito somente à participação de metade do apartamento (R$50.000,00). Assim, João teria um patrimônio, com a separação, de R$650.000,00, enquanto que Maria teria somente R$50.000,00. Desta forma, assim restaria o patrimônio de ambos:

JOÃO: R$650.000,00;

MARIA: R$50.000,00.

b)Na hipótese de MORTE, no CC/1916: pelo regime de bens adotado, excluindo-se os bens da herança da divisão, por se tratar de bem particular, os R$600.000,00 da herança de João seriam divididos pelos dois filhos. Ana restaria com R$300.000,00 e Pedro também com R$300.000,00 deste bem, enquanto a mãe de ambos, Maria, não teria qualquer participação neste bem de herança. Quanto ao apartamento de R$100.000,00, considerando que este bem se trata de um aquesto, haveria participação de Maria (cônjuge) na metade do mesmo - que seria direito seu – em R$50.000,00, enquanto que os outros R$50.000,00 seriam divididos pelos dois filhos: Ana, com R$25.000,00, e Pedro, com R$25.000,00. Desta forma, assim restariam os patrimônios de Maria, Ana e Pedro:

MARIA (Cônjuge) = R$50.000,00;

ANA (filha) = R$325.000,00;

PEDRO (filho) = R$325.000,00.

Conforme as demonstrações acima, em ambas as hipóteses a cônjuge (Maria) não teria qualquer participação nos bens particulares de João, ficando, em ambas as hipóteses, com um patrimônio de R$50.000,00.

No exemplo foi observado que o casal convivia há 20 anos. No caso de dissolução em vida (separação judicial ou divórcio), as regras do CC/1916 e do CC/2002 continuam sendo iguais, no sentido de o cônjuge não poder participar da divisão dos bens particulares do outro.

Porém, na hipótese de dissolução do casamento por morte, diante do CC/1916, a cônjuge, com quem o falecido passou grande parte de sua vida, tinha uma ínfima participação patrimonial, sequer podendo ingressar no patrimônio particular do cônjuge falecido, o qual iria completamente para os filhos, desprotegendo a cônjuge supérstite. É aí que reside a grande diferença dos Regimes de bens diante do Novo Código Civil!

Ensina Venosa ^[5] que a colocação do cônjuge como herdeiro necessário sempre foi defendida pela doutrina, "Isso porque, no caso de separação de bens, o viúvo ou a viúva poderiam não ter patrimônio próprio para lhes garantir a sobrevivência.", ensinando, adiante, que:

"A exemplo de direitos estrangeiros, a lei criou uma herança concorrente, em usufruto, do cônjuge, com os descendentes ou ascendentes. A intenção da lei foi proteger a mulher (mas a situação se aplica a ambos os cônjuges) que, sem patrimônio suficiente, poderia, talvez até em idade avançada, não ter meios de subsistência. A situação se aplica nos casamentos que não sob o regime de comunhão universal. Pela dicção da lei, não há dúvida de que isso se aplica também ao regime da comunhão parcial, (...)".

Assim, a participação do viúvo ou viúva nos bens particulares do falecido, com reserva de bens suficientes à sobrevivência do cônjuge supérstite, no Regime da Comunhão Parcial de Bens, é exigência que se impõe diante do novo Código Civil na hipótese de dissolução por morte. Mas só por morte! Nas hipóteses de dissolução em virtude de separação judicial ou divórcio esta participação não ocorrerá.

Desta forma, observa-se que, diante do CC/2002, as diversas espécies de regimes de bens, na dissolução do casamento por separação judicial ou divórcio, continuam praticamente na mesma situação que aquela da vigência do CC/1916, alterando-se, substancialmente, quando a dissolução se dá em virtude de morte de um dos cônjuges. É no sentido da dissolução por morte que o próximo item abordará.

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3. A dissolução do Casamento por morte e o regime da Comunhão Parcial de Bens

A ordem de vocação hereditária foi estabelecida pelo CC/2002 no art. 1.829. Importa salientar que, embora o regime da Comunhão Parcial de Bens seja o regime de bens mais comum realizado no Brasil, é justamente este que será objeto de uma das mais acirradas controvérsias no Código Civil de 2002, especialmente no caso de morte.

Ordena o artigo 1.829, I, do CC/2002:

"Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separaçvão obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não ouver deixado bens particulares;"

Ensina Maria Berenice Dias ^[6], ao interpretar o referido artigo e inciso, que o direito de concorrência, no regime da comunhão parcial de bens, somente existe quando o autor da herança não houver deixado bens particulares, pois, segundo a autora, há duas exceções:

"Fazendo uso da expressão ‘salvo se’ exclui a concorrência quando o regime do casamento é o da comunhão universal e quando o regime é o da separação obrigatória. Ao depois, é usado o sinal de pontuação ponto-e-vírgula, que tem por finalidade estabelecer um seccionamento entre duas idéias. Assim, imperioso reconhecer que a parte final da norma regula o direito concorrente quando o regime é o da comunhão parcial. Aqui abre a lei duas hipóteses, a depender da existência ou não de bens particulares. De forma clara diz o texto: no regime da comunhão parcial há a concorrência ‘se’ o autor da herança não houver deixado bens particulares. A contrario sensu, se deixou bens exclusivos, o cônjuge não concorrerá com os descendentes.".

Castilho Chiarini Junior ^[7], citando lição de Gustavo Rene Nicolau, discorre que este último autor entende que, na hipótese do casamento ter sido realizado no Regime da Comunhão Parcial de Bens e havendo descendentes, basta haver um só bem particular para que o cônjuge supérstite concorra na totalidade dos bens do falecido, inclusive nos aquestos, vez que se trata da "herança" do falecido. E, por "herança", entende-se a "totalidade" dos bens da pessoa falecida. Para Castilho Chiarini Júnior, no entanto, "em virtude da mens legis, o cônjuge somente teria direito à concorrência quanto aos bens particulares do de cujus, ficando excluída da concorrência a parcela de bens de propriedade comum do casal.".

Nossa posição vem ao encontro daquela esboçada por Chiarini Junior. Ao se ler o inciso I do artigo 1.829, entende-se deva o mesmo ser lido da seguinte forma, com relação ao Regime da Comunhão Parcial: "Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se (...) no regime da comunhão parcial o autor da herança não houver deixado bens particulares;". Se no regime da Comunhão Parcial de Bens o falecido deixou bens particulares, o cônjuge sobrevivente concorrerá com os descendentes; se não os deixou, não haverá concorrência. Desta forma, só participará o cônjuge sobrevivente nos bens particulares do de cujus, mas não da "meação" decorrente dos aquestos. Desta interpretação, podem surgir três situações distintas:

a)se o falecido deixar somente bens particulares e nenhum aquesto;

b)se o falecido não deixar qualquer bem particular e somente algum aquesto;

c)se o falecido deixar bens particulares e também aquestos.

Passa-se à análise de cada uma das situações, com a apresentação de soluções com base na nossa interpretação.

3.1. Se o falecido deixar somente bens particulares e nenhum aquesto;

Apanhe-se o seguinte exemplo: João é casado com Maria, pelo Regime da Comunhão Parcial de Bens, desde 1995. Ambos têm dois filhos, André e Ana. Em 1994, João herdou, por falecimento de seu pai, um apartamento, avaliado em R$150.000,00 (este bem, em decorrência do artigo 1.659, I, é incomunicável com Maria, fazendo parte do patrimônio particular do de cujus). Após o casamento, ambos não constituíram qualquer patrimônio a mais. Em janeiro de 2004, João falece.

Aqui a solução permanece fácil. Em decorrência do artigo 1.832 ^[8], do NCC, como os filhos são do casal, Maria terá uma parte igual à dos seus filhos (R$150.000,00, divididos por 3 (três)). Ficando assim:

- MARIA = R$50.000,00;

- ANDRÉ = R$50.000,00.

- ANA = R$50.000,00

Caso houvesse mais dois filhos, como Maria não pode receber menos de ¼ (um quarto) da herança, o valor de R$150.000,00 seria dividido, primeiramente, por 4 (quatro). Caberia a Maria R$37.500,00 (pois não pode receber menos de ¼), enquanto que os R$112.500,00 seriam divididos entre os quatro filhos, restando R$28.125,00 para cada filho.

Se o exemplo utilizado se desse na vigência do CC/1916, a cônjuge Maria nada receberia, dividindo os filhos, em quotas iguais, o valor do apartamento.

3.2. Se o falecido não deixar qualquer bem particular e somente algum aquesto

João é casado com Maria, pelo Regime da Comunhão Parcial de Bens, desde 1995. Ambos têm dois filhos, André e Ana. José e Maria não eram proprietários de qualquer bem anteriormente ao casamento e, em 2000, João e Maria adquiriram, por contrato de compra e venda, pelas economias juntadas por ambos, um apartamento, avaliado em R$150.000,00. Em janeiro de 2004, João falece.

Nesta hipótese, o apartamento entra na comunhão (art. 1.660, I), tornando-se aquesto, dividindo-se em proporções iguais a João (50%) e Maria (50%), independentemente da contribuição oferecida por ambos, ainda que desproporcionais. Falecendo João, será inventariada a sua parte (R$75.000,00), enquanto que Maria terá, por direito próprio, seus R$75.000,00 inteiramente resguardados para si, não participando da sucessão dos outros R$75.000,00 de João. Neste caso, por não ter João deixado bens particulares, somente os descendentes (André e Ana) irão participar da sucessão dos R$75.000,00 deixados por João, cabendo a cada um dos filhos R$37.500,00 (R$37.500,00 x 2 = R$75.000,00).

Esta situação assemelha-se aos efeitos ocorridos sob a vigência do CC/1916, no exemplo utilizado.

3.3. Se o falecido deixar bens particulares e também aquestos

Aqui reside o ponto de grande controvérsia. Novamente, tenta-se explicar com o seguinte exemplo: João é casado com Maria, pelo Regime da Comunhão Parcial de Bens, desde 1995. Ambos têm dois filhos, André e Ana. Em 1994, João herdou, por falecimento de seu pai, um apartamento, avaliado em R$150.000,00 (este bem, em decorrência do artigo 1.659, I, é incomunicável com Maria, fazendo parte do patrimônio particular do de cujus). Também adquiriram João e Maria, em 2000, pelas economias juntadas por ambos, um apartamento por contrato de compra e venda, avaliado em R$150.000,00. Em janeiro de 2004, João falece.

Neste exemplo há bem particular (apartamento por herança), incomunicável, e bem decorrente de aquesto, comunicável. Porém, como restará a sucessão nesta hipótese? Observe-se aqui duas situações:

3.3.1. uma, onde, em decorrência de haver bem anterior ao casamento, toda a herança será dividida com a cônjuge sobrevivente em quinhão igual ao dos descendentes com que concorrer. No exemplo citado, participação unificada no apartamento da herança recebida por João e metade do apartamento da compra e venda, decorrente da aquisição de João e Maria.

Nesta interpretação, seriam inventariados R$150.000,00 (apartamento adquirido por herança por João, que é bem particular), mais R$75.000,00 (metade do apartamento adquirido por João e Maria após o casamento, ou seja, o aquesto), totalizando R$225.000,00. Os R$75.000,00 de Maria, decorrentes de sua parte no aquesto, não se computam para efeitos de inventário.

Caso Maria tenha direito a um terço da herança (R$225.000,00), concorrendo com os dois filhos (André e Ana), assim ficaria a partilha:

- MARIA: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João) + 75.000,00 (direito próprio, do apartamento adquirido após o casamento) = R$150.000,00;

- ANDRÉ: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João);

- ANA: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João).

Neste caso, Maria ficaria com R$75.000,00 a mais que os demais herdeiros.

3.3.2. outra, onde, em decorrência de haver bem anterior e bem posterior ao casamento, haverá dois momentos distintos para a participação da cônjuge, realizando-se participações diferentes da cônjuge em tais patrimônios.

Aqui, haveria dois momentos diversos: no bem particular, a cônjuge participa neste bem em concorrência com os descendentes em quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça; no bem decorrente de aquesto, não haveria participação da cônjuge na metade do bem deixado pelo de cujus.

No exemplo citado, far-se-iam dois cálculos: no apartamento herdado por João (bem particular avaliado em R$150.000,00), Maria teria participação de 1/3 (R$50.000,00), e os demais filhos também em 1/3 (André, R$50.000,00, e Ana, R$50.000,00); enquanto no apartamento adquirido após o casamento, não haveria participação de Maria nos R$75.000,00 deixados por João, os quais seriam divididos somente pelos dois filhos, restando cada um com R$37.500,00. Desta forma, assim permaneceriam as partes:

- MARIA: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$75.000,00 (direito próprio do aquesto) = R$125.000,00

- ANDRÉ: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$37.500,00 (bem do aquesto deixado por João) = R$87.500,00;

- ANA: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$37.500,00 (bem do aquesto deixado por João) = R$87.500,00.

Comparando-se as situações descritas nos itens 3.3.1 e 3.3.2 com o CC/1916, tem-se o seguinte, atentando-se para a participação da viúva na divisão de bens:

3.3.1. Participação unificada nos bens particulares + parte dos aquestos	3.3.2. Participação isolada: uma divisão nos bens particulares; outra divisão na parte dos aquestos	No Código Civil de 1916: a viúva só participava do aquesto, não de bens particulares.
a) MARIA: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João) + 75.000,00 (direito próprio, do apartamento adquirido após o casamento) = R$150.000,00; b) ANDRÉ: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João); c) ANA: R$75.000,00 (1/3 da sucessão dos bens de João).	a) MARIA: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$75.000,00 (direito próprio do aquesto) = R$125.000,00 b) ANDRÉ: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$37.500,00 (bem do aquesto deixado por João) = R$87.500,00; c) ANA: R$50.000,00 (apartamento da herança de João, bem particular) + R$37.500,00 (bem do aquesto deixado por João) = R$87.500,00.	a)MARIA: R$75.000,00(metade do aquesto); b)ANDRÉ: R$75.000,00 (metade do apartamento da herança de João) + R$37.500,00 (metade da metade do apartamento adquirido na constância do casamento), totalizando R$112.500,00; b)ANA: R$75.000,00 (metade do apartamento da herança de João) + R$37.500,00 (metade da metade do apartamento adquirido na constância do casamento), totalizando R$112.500,00

Conforme se asseverou acima, na lição de Venosa, a intenção do legislador foi estabelecer a concorrência do cônjuge com os descendentes a fim de reservar um patrimônio suficiente para subsistência do cônjuge sobrevivente.

Observe-se, porém, que, ainda que os cônjuges sejam casados sob o regime da comunhão universal de bens, há bens que são incomunicáveis entre os cônjuges (artigo 1.668) e que, caso haja somente tais bens durante a constância da comunhão, havendo a morte de um dos cônjuges, o outro não terá participação qualquer. Seria, como assevera Chiarini Junior, uma contradição do legislador querer estabelecer a comunhão do cônjuge nos bens particulares e na parte dos aquestos dos bens deixados pelo falecimento do outro cônjuge, como exemplificado no item "3.3.1", acima, restando mais equânime e justa a solução citada no item "3.3.2".

Desta feita, observa-se que a forma mais justa da participação do cônjuge, no Regime da Comunhão Parcial de Bens, em havendo bens particulares e bens comuns a serem partilhados, no caso de morte de um dos cônjuges, é o estabelecimento da participação do cônjuge supérstite em dois momentos distintos: no bem particular, o Cônjuge supérstite participa em concorrência com os descendentes em quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça; no bem decorrente de aquesto, não haveria participação da cônjuge na metade do bem deixado pelo de cujus.

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Considerações Finais

Buscou-se com esta pesquisa uma explanação didática e prática acerca da interpretação do artigo 1.829, I, do CC/2002, no que se refere à concorrência entre cônjuge e descendentes na sucessão hereditária, em casamento realizado no Regime da Comunhão Parcial de Bens.

Concluiu-se o seguinte:

a)que o cônjuge supérstite, diante do Novo Código Civil, teve uma maior proteção patrimonial no que diz respeito à sua participação nos bens particulares do de cujus, quando casados em determinados regimes de bens, justificando-se tal fato no sentido de que o viúvo ou viúva tenham bens suficientes para garantir a própria sobrevivência e, no mesmo sentido, entendendo-se o cônjuge como herdeiro necessário;

b)que, no que diz respeito ao Regime da Comunhão Parcial de Bens, a proteção patrimonial do cônjuge supérstite foi ampliada, fazendo com que o(a) viúvo(a) efetivamente participe dos bens particulares do cônjuge falecido, juntamente com os descendentes, quando concorrer com eles;

c)que a forma mais justa da participação do cônjuge, no Regime da Comunhão Parcial de Bens, em havendo bens particulares e bens comuns a serem partilhados, no caso de morte de um dos cônjuges, é o estabelecimento da participação do cônjuge supérstite em dois momentos distintos: no bem particular, o Cônjuge supérstite participa em concorrência com os descendentes em quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça; no bem decorrente de aquesto, não haveria participação da cônjuge na metade do bem deixado pelo de cujus, mas simplesmente a participação que cabe ao cônjuge sobrevivente na sua parte do bem adquirido na qualidade de aquesto.

SUCESSÃO por ESTIRPE ou por CABEÇA

Sucessão por CABEÇA ocorre quando todos os herdeiros são do mesmo grau. Cada herdeiro do mesmo grau corresponde uma quota igual na herança. A herança é dividida entre todos os herdeiros aos quais é deferida

Sucessão por ESTIRPE  concorrem, na sucessão, descendentes que tenham com o de cujus graus de parentesco diferentes, ou quando a partilha, em vez de se fazer igualmente entre pessoas, faz-se entre certos grupos de descendentes, grupos constituídos pelos descendentes do herdeiro do grau mais próximo.A sucessão por estirpe dá-se na linha reta descendente, excepcionalmente, na linha transversal, mas nunca na linha reta ascendente.)

Nessa primeira classe, a dos descendentes, pode ser exercido o direito de representação (estabelecido no artigo 1620 do Código Civil de 1916). Dessa forma, se um dos filhos do falecido já morreu, os descendentes desse podem receber seu quinhão hereditário, por estirpe.

Desta forma, os netos do falecido poderão suceder (por estirpe, ou seja, por direito hereditário de representação), juntamente com os demais filhos (que sucedem por cabeça, ou seja, por direito hereditário próprio) do autor da herança.

Exemplo: o falecido teve dois filhos, A e B. A está vivo no momento do falecimento do pai e B já havia morrido, porém tem dois filhos vivos. A herança é dividida em duas partes iguais de 50% cada. A, filho vivo do autor da herança, herdeiro por cabeça, por direito próprio recebe sua parte de 50%. Os filhos de B (herdeiro pré-morto), netos do autor da herança, herdam por estirpe, pelo direito de representação, recebendo cada um 25% que totalizam os 50% que seria a parte do pai.

Essa determinação consta do artigo 1604 do Código Civil de 1916, cujo teor dispõe que na linha descendente os filhos sucedem por cabeça e os outros descendentes por cabeça ou por estirpe, dependendo do grau de parentesco. A herança pode ser dividida entre parentes de graus diversos.

O novo Código Civil, de 2002, contém o mesmo dispositivo legal, em seu artigo 1835:

"Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau."